Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso ministerial para receber a denúncia e determinar o normal prosseguimento do feito, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal contra a decisão proferida pela MM. Juíza da 1ª Vara Criminal de São Paulo - SP, que rejeitou a denúncia, por falta de condição para o exercício da ação penal, nos termos do artigo 395, II do Código de Processo Penal.

Consta da denúncia que no dia 05/04/2009, policiais da Delegacia de Repressão a Crimes Contra o Meio Ambiente, em diligências para averiguar denúncia enviada por meio eletrônico, estiveram em feira livre realizada aos domingos na Praça da República, em São Paulo, com o intuito de constatar eventual venda irregular de materiais pré-históricos nas barracas (fls. 234/237).

Consta ainda da inicial acusatória que:

Os réus foram denunciados pelo I. Procurador da República como incursos nas penas dos artigos 180, §1º, em concurso formal com o artigo 2º, §1º, da Lei n. 8.176/91.

A denúncia foi rejeitada (fls. 239/241), pois a MM. Juíza de primeiro grau entendeu que o fato é atípico, uma vez que não existe ainda lei que incrimine a conduta de comercializar fósseis no Brasil. Cita projeto de lei (que ainda não foi apreciado nas Casas do Congresso) que, em consonância com o disposto no inciso V do Artigo 216 da Constituição Federal, prevê pena de detenção para quem "vender, expor à venda ou ter em depósito fósseis com o fim de comércio".

Em razões de recurso em sentido estrito (fls. 243/245), aduz o Ministério Público Federal que:

- as condutas dos recorridos possuem perfeita consonância com aquelas descritas nos tipos penais do artigo 2º da Lei 8.176/91 e 180, §1º do Código Penal;

- os depósitos fossilíferos são patrimônio da União, nos termos do Decreto 4146/42;

- de outro lado, o fato de existir um projeto de lei tratando da venda de fósseis não significa necessariamente que tais bens já não estejam sujeitos, neste momento, a efetiva proteção jurídica, inclusive penal.

Em contrarrazões (fls. 270/277) a defesa de Clarice e Anna Catharina sustentou que:

- os fatos descritos na exordial acusatória não são definidos como crime em nosso sistema jurídico;

- a atipicidade dos fatos cometidos pelos réus decorre da não aprovação do projeto de Lei do Senado registrado sob o n. 57, de 2005, que, dispondo especificamente sobre a proteção do patrimônio fossífero, regula o artigo 216, inciso V, da Constituição Federal;

- a aplicação da analogia in mallam partem é vedada pelo ordenamento jurídico;

- falta justa causa para o início da ação penal

Em contrarrazões (fls. 284/287), a Defensoria Pública da União, na defesa de Luis Felipe, Luis Alberto,José Ademir e Paulo Décio sustentou que:

- os fatos jurídicos imputados aos denunciados não são definidos como crime na ordem jurídica atual;

- o artigo 2º da Lei 8.176/91 define o crime de usurpação por se produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União;

- por sua vez, não se confundem os conceitos de nação, elemento pessoal na composição do Estado, e de União (pessoa jurídica de direito público interno, conforme prevê o artigo 41, I, do Código Civil);

- assim, o patrimônio da União não abarca o que se entenda por propriedade da Nação, termo previsto no Decreto 4146/42, e nem seria admissível, para fins de tipificação de condutas, interpretação que conferisse tamanha extensão do conceito.

Após a manutenção da decisão em sede de juízo de retratação(fls. 288), os autos foram remetidos a esta E. Corte, onde parecer ministerial foi pelo provimento do recurso (fls. 290/292v).

Dispensada a revisão, na forma regimental.

É O RELATÓRIO.

A conduta narrada na denúncia amolda-se em tese aos tipos penais previstos nos artigos 180, §1º do Código Penal e artigo 2º, §1º, da Lei 8.176/91.

Com efeito, dispõe o artigo 2º, §1º da Lei 8.176/91 que:

Assim, os réus afirmaram perante a autoridade policial que não possuíam licença específica para a comercialização de produtos pertencentes à União.

De outro lado, os réus foram surpreendidos vendendo pedras e madeiras fossilizadas, sem apresentar nenhuma autorização provinda do órgão competente.

Como bem argumentou o i. procurador da república:

E, ao contrário do que alegado pela Defensoria Pública da União em contrarrazões recursais, os conjuntos fossilíferos pertencem à União, tanto é que a autorização para a sua exploração foi dada por órgão vinculado a um de seus Ministérios.

Atualmente, o DNPM continua vinculado a ministério, qual seja, o Ministério de Minas e Energia.

Assim, o termo Nação, previsto no Decreto-Lei 4146/42 deve ser entendido como o ente federativo e não apenas o Estado, o que atrai a competência da Justiça Federal para o julgamento do feito.

Vale transcrever o que dispõe aludido decreto:

De fato, é descabida a alegação de que a denúncia descreve fato atípico. A autorização para a exploração de produtos e matéria-prima pertencentes à União, bem como sua comercialização, pertence ao DNPM, conforme prevê o Decreto.

De outro lado, até que seja aprovado o projeto de lei mencionado na sentença, tratando de forma especial a comercialização de fósseis, vigora o Decreto 4146/42, sendo punível a exploração e venda de produtos pertencentes à União, sem autorização do DNPM, nos termos do artigo 2º da Lei 8.176/91.

Por sua vez, não há que falar em aplicação analógica, sendo certo ainda que a interpretação no sentido de que se tratam os conjuntos fossilíferos de bens da União é feita no complemento da norma penal e não na norma penal propriamente dita.

Por esses motivos, o fato é em tese típico, havendo, do mesmo modo, indícios da autoria delitiva, razão pela qual a denúncia deveria ser recebida, quanto a esse delito.

Há indícios de autoria também da prática do crime do artigo 180, §1º do Código Penal, uma vez que foram surpreendidos no exercício de atividade comercial e expondo à venda produtos que foram obtidos de terceiros. Ainda que os réus tenham afirmado que tais pessoas possuíam autorização do DNPM/RS, sabe-se que fósseis provenientes de depósitos fossilíferos são peças raras, que integram o patrimônio cultural nacional, mostrando-se assim precipitada a rejeição da denúncia.

Como bem argumentou a i. procuradora regional da república:

Com efeito, basta ler a denúncia de fls. 234/237 para verificar que ela atende aos requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo o fato delituoso com todas as suas circunstâncias.

Da leitura da inicial, vê-se que a denúncia narra que os autores do delito exerciam atividade irregular de pedras e madeiras fósseis, sem qualquer autorização exigida legalmente, incorrendo em concurso formal, nos delitos do artigo 180, §1º do Código Penal e do artigo 2º, §1º da lei 8.176/91, mostrando-se isolada, pelo menos até o presente momento, a alegação dos réus de que recebiam tais produtos de empresa que assegurou possuir a autorização.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso ministerial, para receber a denúncia e determinar o normal prosseguimento do feito.