Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar de nulidade arguida pela defesa de Elias de Jesus Bispo e pela Procuradoria Regional da República, para anular o processo a partir da audiência de instrução e julgamento e determinar a baixa dos autos ao Juízo de origem para prosseguimento do feito, nos termos do voto e, por fim, julgar prejudicados os recursos.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR: Trata-se de Apelações Criminais interpostas por IVAN EMMANUEL FERREIRA ALMADA, BLAS MIGUEL MEDINA SOSA e ELIAS PEREIRA BISPO, contra a r. sentença de fls. 721/728, proferida pelo MM. Juiz Federal Substituto da 1ª Vara Federal de Piracicaba/SP, Dr. Osias Alves Penha, que:

b) condenou IVAN EMMANUEL FERREIRA ALMADA e BLAS MIGUEL MEDINA SOSA, individualmente, a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática do delito descrito no artigo 33, caput, c.c artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06 e absolveu-os da imputação do delito de associação para o tráfico, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal;

c) condenou ELIAS DE JESUS BISPO a 08 (oito) anos e 02 (dez) meses de reclusão e 810 (oitocentos e dez) dias-multa, pela prática do delito descrito no artigo 33, caput, c.c artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06 e a 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e 945 (novecentos e quarenta e cinco) dias-multa pela prática do crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei nº 11.343/06), em concurso material, totalizando 12 (doze) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 1755 (um mil, setecentos e cinquenta e cinco) dias-multa, no valor mínimo legal e;

d) absolveu MARCOS SAMANIEGO VILLMAYOR e ALFREDO AGUSTIN FERREIRA BENITEZ da imputação dos crimes capitulados nos artigos 33 e 35, ambos c.c. artigo 40, I, todos da Lei n. 11.343/06, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

Em razões recursais, IVAN EMMANUEL FERREIRA ALMADA e BLAS MIGUEL MEDINA SOSA, respectivamente às fls. 908/916 e fls. 918/928, sustentam, preliminarmente, a nulidade do processo em razão de não terem sido acompanhados de intérprete quando da prisão em flagrante e do interrogatório judicial, pois desconhecem a língua portuguesa. No mérito, pugnam pela absolvição, alegando, em síntese, que:

a) não há nos autos provas seguras que comprovem participação no delito;

b) o elemento subjetivo do tipo penal não restou demonstrado, devendo ser aplicado o princípio do indubio pro reo;

c) subsidiariamente, pleiteiam a aplicação a causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena no aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

ELIAS DE JESUS BISPO, por sua vez, em razões de recurso (fls. 935/964), alega, preliminarmente:

a) a nulidade do processo por cerceamento de defesa, desde o interrogatório, diante da ausência de decisão fundamentada acerca da realização da audiência de instrução e julgamento por videoconferência, pela falta de intimação do defensor com antecedência de dez dias, em afronta ao artigo 185 do Código de Processo Penal, bem como ante a ausência de contato pessoal com o acusado e;

b) que interceptações telefônicas são ilícitas, uma vez que o pedido de quebra de sigilo telefônico fundamentou-se exclusivamente em "denúncia anônima", devendo ser desentranhadas dos autos ou, alternativamente, que seja diligenciada a degravação de modo literal.

No mérito, pleiteia a absolvição, aduzindo não haver provas suficientes da materialidade e autoria delitivas.

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões às fls. 966/973-v.

A Procuradoria Regional da República por seu ilustre representante, Dr. Pedro Barbosa Pereira Neto, opinou pela nulidade da audiência de instrução e julgamento e dos atos subsequentes e pela manutenção da prisão cautelar e, superada a preliminar, pelo improvimento dos recursos.

O feito foi desmembrado em relação a RUBENS PEREIRA DA SILVA, MARCO ANTONIO MEDINA e EURÍPEDES DIAS JUNIOR consoante determinado às fls. 376/377-v.

É o relatório.

À revisão.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR: IVAN EMMANUEL FERREIRA ALMADA, BLAS MIGUEL MEDINA SOSA, ELIAS PEREIRA BISPO, MARCOS SAMANIEGO VILLMAYOR, ALFREDO AGUSTIN FERREIRA BENITEZ, RUBENS PEREIRA DA SILVA, MARCO ANTONIO MEDINA e EURÍPEDES DIAS JUNIOR foram denunciados como incursos nas sanções do artigo 33, caput e artigo 35, caput, combinados com artigo 40, inciso I, todos da Lei nº 11.343/06.

A preliminar de nulidade da audiência de instrução e julgamento merece ser acolhida, pois realizada por videoconferência sem a observância do disposto artigo 185 e parágrafos do Código de Processo Penal.

Vejamos.

Do exame dos autos verifico que, quando do recebimento da denúncia, o MM. Juiz de primeira instância designou audiência de instrução e julgamento nos seguintes termos:

Na sequência foram expedidos:

a) o Mandado de Intimação de Testemunhas nº 48/2012 (fl. 378) intimando-as a comparecer na sala de audiência do Juízo;

b) Mandado de Citação/ Intimação do acusado ELIAS DE JESUS BISPO (fl. 382), informando-o sobre a audiência e que seria escoltado até a sala de audiências do Juízo.

Posteriormente, sem que houvesse qualquer ato decisório após a designação da audiência, em relação aos demais codenunciados, foram expedidos o Ofício nº 116/2012 (fl. 387), dirigido ao Secretário de Administração Penitenciária solicitando providências necessárias para apresentação destes perante a sala de teleaudiência e a Carta Precatória nº 89/2012 (fl. 395) para citação/intimação dos mesmos, informando-os que deveriam comparecer à sala de teleaudiência do estabelecimento prisional em que se encontravam.

À fl. 393, consta a certidão negativa do mandado de citação do réu ELIAS DE JESUS BISPO, com a informação de que havia sido transferido para o CDP de Campinas.

Diante disso, expediu-se a Carta Precatória nº 90/2012 (fl. 396) para citação e intimação de ELIAS, na qual constou:

À fl. 401, foi juntado aos autos o mandado de intimação do defensor de ELIAS DE JESUS BISPO, à época, Dr. Rafael Santos Costa, cumprido em 15/03/2012, intimando-o: (...) do inteiro teor da decisão proferida nos autos do processo crime nº 0009417-75.2011.4036109 (decisão que recebeu a denúncia e designou a audiência), cuja cópia segue anexa, bem como comparecer neste Juízo em 22 de março de 2012 às 14h, para audiência de instrução prevista no artigo 56 da Lei nº 11.343/2006.

Os demais advogados tomaram ciência da audiência nos autos (fl. 388).

A audiência realizou-se por videoconferência conforme registrado em ata às fls. 415/416.

Como se nota da sequência de atos acima exposta, verifica-se que conquanto o magistrado a quo tenha determinado que a audiência de instrução e julgamento ocorresse na sala de audiência do Juízo e com a escolta de presos, a audiência se deu por meio de videoconferência sem que houvesse qualquer determinação posterior neste sentido e sem a devida intimação das partes, consoante exigem os § § 2º e 3º do artigo 185 do Código de Processo Penal, in verbis:

Deste modo, assiste razão à defesa de ELIAS DE JESUS BISPO acerca da nulidade do ato, pois a realização de audiência por videoconferência é medida excepcional que requer decisão fundamentada, o que não ocorreu no caso dos autos.

Como bem ressaltou a Procuradoria Regional da República:

Assim, imperioso concluir que a referida omissão, vale dizer, a ausência de decisão judicial para que a audiência de instrução e julgamento fosse efetuada pelo sistema de videoconferência, configura vício insanável que enseja a nulidade do processo, em relação a todos os denunciados, por manifesta violação aos princípios constitucionais do devido processo penal, da ampla defesa e do contraditório.

Desta feita, nos termos do artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal, anulo o processo a partir da realização da audiência de instrução e julgamento, devendo o referido ato ser renovado, assim como os subsequentes, observadas as formalidades legais.

Por fim, registro que a anulação do processo não enseja a revogação da prisão cautelar imposta aos réus.

Por estes fundamentos, acolho a preliminar arguida pela defesa de ELIAS DE JESUS BISPO e pela Procuradoria Regional da República, para anular o processo a partir da audiência de instrução e julgamento e determino a baixa dos autos ao Juízo de origem para prosseguimento do feito, nos termos acima descritos e, por fim, julgo prejudicados os recursos.

É o voto.