Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar para afastar o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena in concreto e, de ofício, anular a sentença, por falta de especificação do regime inicial de cumprimento da pena, determinando a baixa dos autos ao Juízo de origem para que outra seja proferida e, no mais, julgar prejudicado o mérito da apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

O Ministério Público Federal, em 30.04.2008, denunciou DAVI FERREIRA BARROS, qualificado nos autos, nascido aos 09.06.1943, como incurso no artigo 337-A, incisos III, do CP - Código Penal e artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 05.05.2008 (fls. 573).

Após regular instrução, sobreveio sentença, da lavra do MM. Juiz Federal Fernando Henrique Corrêa Custodio e publicada em 10.08.2010 (fls. 1013/1023), que: a) absolveu o réu dos fatos imputados no concernente ao crime capitulado no artigo 337-A. inciso III, do CP, com fundamento no artigo 386, III, do CPP - Código de Processo Penal; b) condenou o réu como incurso no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990, c.c. o artigo 71, do CP, à pena de 02 anos e 08 meses de reclusão, sendo 08 meses relativos ao acréscimo decorrente da continuidade delitiva, e 13 dias-multa, no valor unitário mínimo; c) decretou a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal em concreto, na modalidade retroativa, em relação ao crime pelo qual foi condenado, nos termos do artigo 107, IV, do CP.

Apela o Ministério Público Federal (fls. 1026/1042), requerendo, em síntese:

a) a condenação do réu pela prática do crime previsto no artigo 337-A, I e III, do CP, de forma continuada, em razão da omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias devidas pela empresa (cota patronal e SAT) consubstanciadas nas NFLDs 35.527.853-7, 35.527.977-0 e 35.527.974-6, pois restou comprovado o dolo em sua conduta, uma vez que sabia nitidamente que não preenchia os requisitos necessários à imunidade e que as contribuições previdenciárias eram devidas, mas mesmo assim, mediante a declaração falsa de isenção em GFIP e de fatos geradores de contribuições sociais em folhas de pagamentos reduziu as contribuições previdenciárias devidas pela empresa, bem como porque a empresa não preenche os requisitos necessários à isenção de contribuições previdenciárias;

b) a fixação da pena-base acima no máximo legal, em razão dos maus antecedentes, péssima conduta social e personalidade do acusado e da gravidade dos prejuízos causados pelas condutas delituosas, tanto do crime previsto no artigo 1º, I, da Lei 8137/90, do qual já foi condenado, como do crime do artigo 337-A, I e III, do CP, em relação ao qual se pleiteia a condenação;

c) aplicação, em ambos os casos, do aumento da pena em ¼ (um quarto) pela continuidade delitiva, considerado o número de condutas reiteradamente praticadas;

d) o afastamento da prescrição da pretensão punitiva, pois foram consideradas equivocadamente como termo inicial de contagem da prescrição as competências indicadas na denúncia, sendo que os crimes dos artigos 1º da Lei 8.137/90 e 337-A do CPP exigem o esgotamento da instância administrativa, e sequer houve trânsito em julgado da pena para a acusação.

Contrarrazões do réu às fls. 1058/1095 pelo desprovimento do recurso ministerial.

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra do Dr. Marcelo Moscogliato, pugnou pelo parcial provimento do recurso da acusação, para que seja afastado o decreto de extinção de punibilidade pela prescrição e para que as penas impostas ao réu pelo crime do artigo 1º da lei 8.137/90 sejam elevadas (fls. 1102/1105).

É o relatório.

À MM. Revisora.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

Da prescrição da pretensão punitiva estatal, reconhecida na sentença, pela pena in concreto: é de ser afastada a prescrição reconhecida na sentença.

O réu foi denunciado e condenado como incurso no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/1990, tendo o MM. Juiz a quo reconhecido a prescrição da pretensão punitiva estatal com base na pena aplicada.

Contudo, dispõe o §1º do artigo 110 do Código Penal que "a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada".

Dessa forma, por ocasião da lavratura da sentença, à míngua do trânsito em julgado para a acusação, não era possível o cálculo da prescrição da pretensão punitiva estatal, com base na pena aplicada, mas apenas pela pena máxima cominada.

Em outras palavras, naquele momento processual, era inviável o reconhecimento da prescrição pela pena então aplicada, dada a ausência de trânsito em julgado para a acusação.

No caso dos autos, não havendo sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, o cálculo da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizado com base na pena máxima cominada ao delito, nos termos do artigo 109, caput, do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 7.209/1984, vigente ao tempo dos fatos.

O crime tipificado no artigo 1º da Lei nº 8.137/1990 prevê pena de reclusão de dois a cinco anos, o que implica em um lapso prescricional, em função da pena máxima em abstrato, de doze anos, nos termos do artigo 109, inciso III, do Código Penal, uma vez que não há sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação.

Assim, não se operou a prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, quer se considere como termo inicial as respectivas competências (01/1999 a 12/2001), quer se considere a data da constituição definitiva do crédito tributário (entre a lavratura das NFLDs em 16/12/2002, e a inscrição em dívida ativa ocorrida em 02/12/2003), posto que não transcorrido o período de doze anos entre tais datas e a data do recebimento da denúncia (05.05.2008, fls. 573), causa interruptiva nos termos do artigo 117, inciso I, do Código Penal, bem como entre este marco interruptivo e a data da publicação da sentença condenatória (10.08.2010, fls. 1024) (CP, art.117, IV), ou entra a da data da publicação da sentença condenatória até o presente momento.

Afastada a prescrição, é de ser anulada a sentença, posto que não especificou o regime inicial de cumprimento da pena.

Dispõe o artigo 59, inciso III, do Código Penal, que o juiz estabelecerá "o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade".

Trata-se de corolário do princípio da individualização da pena, consagrado no inciso XLVI do artigo 5º da Constituição Federal.

Dessa forma, nula é a sentença que deixa de especificar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.

E não cabe ao Tribunal especificar o regime inicial, sob pena de indevida supressão de instância.

Nesse sentido, aponto precedentes desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Pelo exposto, acolho a preliminar para afastar o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena in concreto e, de ofício, anulo a sentença, por falta de especificação do regime inicial de cumprimento da pena, determinando a baixa dos autos ao Juízo de origem para que outra seja proferida e, no mais, julgo prejudicado o mérito da apelação.

É o voto.