Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, para condenar o réu como incurso no artigo 171, caput e §3º, do Código Penal à pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, na forma especificada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

O Ministério Público Federal, em 22.06.2001, denunciou ANTONIO ROBERT MELLO PRATUSIAVICIUS, qualificado nos autos, nascido aos 12.12.1969, como incurso no artigo 171, caput e §3º do Código Penal. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 27.06.2001 (fls. 108).

Após instrução, sobreveio sentença da lavra do MM. Juiz Federal Ali Mazloum e publicada em 22.05.2007 (fls. 279/283) absolvendo o réu da imputação do artigo 171, caput e §3º do Código Penal, com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal.

Apela o Ministério Público Federal (fls. 286 e 290/295) pleiteando a condenação do réu pela prática de estelionato contra o INSS, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em patamar superior a dois anos de reclusão, "ante a grave circunstância consistente no prolongamento da conduta delituosa em estado de consumação por mais de um ano". Sustenta demonstrada a materialidade delitiva consistente na obtenção indevida de valores da aposentadoria do falecido pai do réu, no período de outubro/1995 a agosto/1997, em prejuízo da autarquia previdenciária. Aduz provada a autoria delitiva, consoante confissão em juízo de que Antonio realizava os saques na conta onde eram depositados mensalmente os benefícios. Afirma que o delito é comissivo e não omissivo, sendo que a denúncia apontou que o réu fez saque de valores que não lhe pertenciam e a instrução corroborou isso.

Contrarrazões da defesa pugnando pela manutenção da sentença (fls. 304/309).

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra da Dra. Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, opinou pelo provimento da apelação (fls. 311/320).

É o relatório.

À MM. Revisora.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

O recurso comporta acolhimento. A r.sentença apelada absolveu o réu, pelos seguintes fundamentos:

Com a devida vênia, o meio fraudulento foi devidamente narrado na denúncia:

A materialidade restou comprovada nos autos. Os saques indevidos em conta bancária, relativos à aposentadoria do falecido pai (Sr. Francisco) de Antonio restaram sobejamente demonstrados pelas provas coligidas aos autos, bem assim o prejuízo causado ao erário.

O óbito do Sr. Francisco Pratusiavicius em 05.10.1995 é demonstrado pela certidão de fls. 41.

A relação de pagamentos de aposentadoria ao Sr. Francisco Pratusiavicius após o óbito é demonstrada pelo documento de fls. 62.

Os saques indevidos são demonstrados pelos extratos bancários de fls. 23/40 em conta do Sr. Francisco Pratusiavicius.

A autoria delitiva também encontra suporte no conjunto probatório. O réu Antonio fez-se passar por seu pai (falecido em 05.10.1995), e efetuou saques na conta-corrente deste entre outubro/1995 e agosto/1997, correspondentes aos valores de aposentadoria.

É induvidoso que o réu Antonio efetuou indevidamente os saques de aposentadoria, tendo inclusive sido alertado em 27.06.1997 sobre a irregularidade em continuar recebendo os valores de aposentadoria de seu pai falecido, quando ouvido perante a Inspetoria Geral do Ministério da Previdência e Assistência Social (fls. 53):

Contudo, apesar do aviso da proibição em receber a aposentadoria, os saques prosseguiram até agosto de 1997. Em juízo, Antonio confirmou que efetuou os saques (fls. 122/124):

A alegação do desconhecimento de que a conta bancária de seu pai era exclusiva para o depósito de aposentadoria revela-se inverossímil diante da análise dos extratos de fls. 24/30, em que se constata que as movimentações são o pagamento de aposentadoria e os saques realizados pelo réu.

A testemunha Marcelo Spinella afirmou em juízo que "o acusado recebeu de sua mãe o cartão magnético e fez os saques" (fls. 202/203). As demais testemunhas arroladas pelas partes nada souberam relatar acerca do evento delituoso narrado na denúncia (fls. 176 verso, 204/205, 206/207, 208/209).

Com a devida vênia, não procede o argumento de que não há crime porque o réu não tinha o dever legal de comunicar o óbito ao INSS.

A conduta descrita na denúncia e comprovada nos autos não consiste apenas na omissão da comunicação do óbito, mas também em conduta de natureza comissiva, consistente em fazer-se passar por terceiro (pai do réu) para sacar indevidamente os valores de aposentadoria, ciente do óbito.

Assim, diversamente do fundamentado na sentença, não se trata de apenas da omissão em comunicar o óbito, mas de ação delituosa, praticada mediante saques de quantias que não pertenciam ao réu, empregando a fraude de agir como se fosse pessoa falecida.

Destarte, da análise do panorama fático-probatório a condenação do réu pela prática de estelionato contra a previdência social é de rigor.

Passo à dosimetria da pena.

Na primeira fase da dosimetria da pena, fixo a pena-base no mínimo legal, considerando-se que o réu é primário e não ostenta maus antecedentes (fls. 115 e 117) e as demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis.

Assim, fixo a pena de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, não incidem agravantes ou atenuantes, verificado que o réu não admitiu a prática do crime, alegando em juízo que estava agindo legitimamente ao efetuar os saques e "não fazia a mínima idéia que naquela conta do Banespa eram depositados valores relativos à aposentadoria do seu pai" (fls. 123/124).

Na terceira fase, inocorre causas de diminuição mas aplica-se a causa de aumento do §3º do artigo 171 do Código Penal, em 1/3 (um terço), totalizando 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, que torno definitiva.

O valor do dia-multa é de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, devidamente atualizado.

O regime de cumprimento da pena privativa de liberdade é o aberto, nos termos do artigo 33, §2º, 'c' e §3º do Código Penal.

Presentes os requisitos do artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, na forma a ser especificada pelo Juízo da execução, e prestação pecuniária de 3 (três) salários-mínimos, a ser destinada à União, vítima da atividade delituosa.

4. Da conclusão: por estas razões, dou provimento à apelação para condenar o réu como incurso no artigo 171, caput e §3º, do Código Penal à pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, na forma especificada.

É como voto.