Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes os acima indicados, ACORDAM os Desembargadores da Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, nos termos do relatório e voto do Senhor Relator, constantes dos autos, e na conformidade da ata de julgamento, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, por unanimidade, rejeitar as preliminares e negar provimento ao recurso de apelação dos acusados.

Trata-se de apelações criminais interpostas por CÉLIO LOPES DA SILVA, DERSON FRANCISCO DE CASTRO e ROLANDO CELESTINO SALINAS RAMIREZ, em face de sentença proferida pelo MM. Juiz Federal da 2ª Vara Federal de Presidente Prudente -SP, que condenou os réus à pena de 1 (um) ano de reclusão, para cada um, regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistente em prestação de serviço a comunidade ou entidades públicas, todos pela prática do delito previsto no artigo 334, § 1 º, "d", c.c os artigos 29, "caput" e artigo 62, IV, todos do Código Penal (fls. 296/301).

Às fls. 68/69 o Ministério Público Federal manifestou-se pela impossibilidade de se aplicar, ao caso, a suspensão condicional do processo, conforme o artigo 89 da Lei n. 9.099/95 sob o fundamento de que identificou-se uma atuação organizada dos envolvidos para a prática delitiva, não indicando os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida. Os réus atuavam com a proteção de veículo batedor, sendo certo ainda que a quantidade de mercadorias cuja importação é proibida revela um grau de perniciosidade do comportamento maior que o normal em tais crimes.

Consta da denúncia (fls. 73/77) que : "...no dia 07 de março de 2008, por volta de 13 horas, policiais militares, em fiscalização de rotina, realizada no Km 437 da rodovia Assis Chateaubriand - SP 425, nas proximidades do trevo de Indiana/SP, nesta Subseção Judiciária de Presidente Prudente, ao abordarem o automóvel VW Gol, placas JGR 7888, pilotado pelo denunciando ROLANDO CELESTINO SALINAS RAMIREZ, acompanhado do denunciando DERSON FRANCISCO DE CASTRO e o caminhão Ford Modelo 1618 placas AER 1063, pilotado pelo denunciando CÉLIO LOPES DA SILVA, logrando encontrar na carroceria do caminhão 800 caixas de cigarros, de procedência estrangeira, de marcas variadas (Euro, Mill, Polo, Record, Party, San Marino e Calvert), contendo 50 pacotes em cada caixa, totalizando 40.000 (quarenta mil) pacotes de cigarros, todos desacompanhados de documentação comprobatória de sua importação regular ou aquisição no mercado interno (fls. 08-08).

No interior do automóvel VW Gol foram encontrados R$6.100,00 (seis mil e cem reais), em espécie. Destes, R$1.100,00 (mil e cem reais) estavam em poder do denunciando ROLANDO CELESTINO SALINAS RAMIREZ, enquanto os outros R$5.000,00 (cinco mil reais) estavam escondidos em baixo do tapete do carona, tendo sido apresentados também por ROLANDO.

Apurou-se que o denunciando CÉLIO LOPES DA SILVA foi contratado para dirigir o caminhão Ford Cargo 1618 desde Brasília/DF até a cidade de Foz do Iguaçu, retirar a carga ilegal de cigarros e retornar a Luisiânia/GO (periferia de Brasília-DF). Para tanto, receberia R$1.000,00 (mil reais).

De seu turno, o denunciando DÉRSON FRANCISCO DE CASTRO foi contratado por um indivíduo que não quis identificar para efetuar a escolta e auxiliar no transporte da carga de cigarros, desde a cidade de Foz do Iguaçu até à cidade de Luisiânia/GO. Para tal empreitada, receberia cerca de R$8.000,00 (oito mil reais), já incluídas despesas de viagem e mais R$3.000,00 (três mil reais). Quando da entrega da carga espúria.

Apurou-se também que o denunciando ROLANDO CELESTINO SALINAS RAMIREZ sabia da contratação e do transporte ilegal das mercadorias, e adentrou ilegalmente no país sendo flagrado conduzindo o veículo utilizado para a escolta da carga apreendida.

Evidenciou-se que os denunciandos DERSON FRANCISCO DE CASTRO e ROLANDO CELESTINO SALINAS RAMIREZ exerciam as funções de "batedores" na prática criminosa, acompanhando e dando cobertura ao caminhão com as mercadorias desde a fronteira de Foz do Iguaçu até a cidade de Luisiânia-GO, para verificar e comunicar, via celular, antecipadamente eventuais fiscalizações na estrada. (...)"

A denúncia foi recebida em 27/03/2008 (fl. 78).

Os interrogatórios se deram as fls. 124/127, 128/132 e 133/138. Defesa prévia à fl. 152.

Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal juntado ás fls. 154/158.

As testemunhas, em comum, pela acusação e defesa dos réus foram ouvidas às fls. 203/208.

O Laudo de Exame Merceológico foi juntado às fls. 225/226.

Aberta vista as partes na fase do artigo 499 do Código de Processo Penal, nada foi requerido.

Aberta vista a defesa dos acusados para que se manifestassem acerca de interesse em acrescentar algo nos interrogatórios prestados, face as alterações introduzidas no Código de Processo Penal, decorreu o prazo sem manifestação (fls. 227/230).

Alegações finais do Ministério Público Federal às fls. 234/243 e 281/290. A defesa requereu que seja oportunizado aos acusados a proposta de suspensão condicional do processo.

Sentença condenatória às fls. 296/301, publicada em 23/04/2009 (fl. 302).

Inconformados apelaram os réus (fls. 389/395 e 414/421). A defesa do apelante ROLANDO CELESTINO SALINAS RAMIREZ sustenta em preliminar:

1. Cerceamento de defesa quando o MM. Juiz rejeitou a preliminar suscitada pelos réus, mantendo a decisão que anteriormente acolhera o parecer ministerial contrário a propositura da suspensão condicional do processo (artigo 89 da Lei 9.099/95). Sustenta que, as razões expostas pelo Ministério Público Federal ferem o dispositivo legal e constitucional que prevê a aplicação de reprimenda mais favorável ao réu; a acusação não pode exorbitar em sua proposta ou fundamentação negativa porque exerce a função vinculada e nunca discricionária; a aplicação analógica do artigo 28 do Código de Processo Penal, com a remessa dos autos ao Procurador Geral de Justiça. A argüição de insurgência extemporânea viola o princípio da ampla defesa, vez que na sentença seu pleito poderia ser revisto, em obediência ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

2. O reconhecimento da prescrição retroativa, entre a data de hoje e a dos fatos, vez que levando em conta a pena em concreto e o transito em julgado para a acusação, decorreram lapso temporal acima de dois anos.

3. No mérito, pede a absolvição. Alega precariedade das provas. Em Juízo tanto ROLANDO como DERSON negaram qualquer envolvimento no ilícito. A condenação de ambos se baseou em suposições das declarações obtidas em sede extrajudicial. As testemunhas arroladas pela acusação repetiram suas declarações prestadas naquela via. As declarações negadas em Juízo, não ratificadas por meio de outros meios de provas conduzem ao reconhecimento da precariedade dos meios levantados, vez que tais ônus cabem a acusação.

4. O réu CÉLIO, que confessou a autoria delitiva, assumiu a responsabilidade pelo transporte das mercadorias descaminhadas, requer seja aplicado a atenuante da confissão, apesar da Súmula 231 do STJ ser contrária a fixação da pena abaixo do mínimo legal, por não ela absoluta vez que trata-se de direito subjetivo do acusado.

Com as contra-razões (fls. 456/467), subiram os autos a esta Egrégia Corte Regional, tendo o Digno Representante do Ministério Público Federal opinado pelo desprovimento dos recursos dos réus (fls. 337/341 e 477).

O feito foi submetido à revisão, na forma regimental.

É O RELATÓRIO.

I - PRELIMINARES

1) Não há que se falar em cerceamento de defesa pelo fato do MM. Juiz Federal ter rejeitado a preliminar suscitada pelos réus, mantendo a decisão que anteriormente acolhera o parecer ministerial contrário a propositura da suspensão condicional do processo (artigo 89 da Lei 9.099/95).

O MM. Juiz "a quo" procedeu com acerto na sentença recorrida vez que não se verificaram vícios durante a instrução processual.

Acerca do referido instituto deve ser esclarecido que a lei confere ao Ministério Público Federal, titular da ação penal pública, a prerrogativa de propor a suspensão condicional do processo. Contudo, não detém o Parquet o poder absoluto sobre tal instituto, vez que, a formalização e homologação dele deve passar pelo crivo do juiz, que deverá apreciar o concurso dos requisitos previstos no artigo 89 da Lei 9.099/95 e do artigo 77 do Código Penal, valendo o mesmo entendimento para o caso de não propositura.

Vide precedentes :

No caso dos autos, o magistrado bem sopesou as razões ministeriais na fase do oferecimento da denúncia e acolheu o parecer pela não propositura da suspensão condicional do processo (fls. 68/69 e 78). Nestes termos, não cabe na hipótese a remessa dos autos ao Procurador-Geral de Justiça (artigo 28 do Código de Processo Penal), como alega a defesa.

Por sua vez, superada a questão naquela fase processual, resta prejudicada a alegação em sede de recurso de apelação.

Também não restou configurada a alegada prescrição retroativa, entre a data de hoje e a dos fatos.

Considerando que a sentença transitou em julgado para a acusação, a prescrição regula-se pela pena cominada na sentença (1 ano de reclusão), prescrevendo, a teor do artigo 109, V, do Código Penal, em 4 (quatro) anos, lapso temporal que não ocorreu entre a data dos fatos (07/03/2008) e a do recebimento da denúncia (27/03/2008), primeiro marco interruptivo da prescrição (artigo 117, I, do Código Penal), nem entre esta e a data da publicação da sentença condenatória (23/04/2009), segundo marco interruptivo da prescrição (artigo 117, IV, do Código Penal), finalmente, não ocorreu o lapso temporal entre a data da publicação da sentença até o presente momento.

Passo a análise do mérito do recurso.

A materialidade do delito restou amplamente comprovada, tendo em vista o Auto de Apresentação e Apreensão, Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal (fls. 16/18, 154/158), Laudo de Exame Merceológico (fls. 225/226), atestando que as mercadorias são de origem estrangeira, podendo as mesmas, em princípio, serem comercializadas desde que esteja regularizada toda documentação comprobatória de sua importação e não haja impedimento legal.

A autoria também restou demonstrada pela prisão em flagrante dos apelantes, a qual trouxe a certeza visual do delito (fls. 02/03), somado aos depoimentos, a prova testemunhal produzida sob o crivo do contraditório, não resta dúvidas de que os mesmos praticaram o delito descrito na inicial.

Confira-se, para ilustrar, o depoimento do policial militar rodoviário Antonio Alexandre de Carvalho, colhido sob o crivo do contraditório (fls. 203/204) :

"Que o caminhão foi abordado em primeiro lugar. Seu motorista disse que havia sido contratado. Tratava-se de cigarros provenientes do Paraguai. Disse que estava recebendo mil reais para fazer o transporte. Pegou o caminhão na cidade de Foz do Iguaçu/PR. A carga seria entregue na cidade de Luiziania/GO. O Gol trafegava logo atrás do caminhão e estavam praticamente juntos. Não se recorda qual dos acusados estava dirigindo o veículo. No veículo havia dois acusados. Os ocupantes do veículo não confessaram que estavam servindo de batedores para o caminhão. Quem disse isso foi o próprio motorista do caminhão. Depois da abordagem, no B.O., disseram que receberiam vinte mil reais para acompanharem o caminhão. Foram apreendidos no veículo Gol seis mil e cem reais. Grande quantidade do dinheiro estava sob o tapete do carro e o restante se encontrava na posse de um deles."

Carlos Henrique Belini Magdaleno, colhido sob o crivo do contraditório (fls. 207/208):

"Que participou da diligência da prisão em flagrante dos acusados aqui presentes, sendo que o veículo Gol trafegava na frente. A abordagem foi feita primeiro no carro. No carro tinham dois ocupantes. Os ocupantes do carro não disseram porque estavam trafegando junto com o caminhão. O motorista do caminhão disse que havia sido contratado por Derson para transportar a carga. Tratava-se de carga de cigarros proveniente do Paraguai sem nota fiscal. Não se lembra se o motorista do caminhão disse quanto receberia para fazer o transporte. A carga seria entregue em Luiziania/GO. Foram apreendidos aparelhos celulares com os acusados. Não se lembra se foram constatadas ligações entre eles. Retificando, esclarece que o caminhão parou na frente e o carro parou atrás, não se recordando qual dos dois foi abordado em primeiro lugar."

Os apelantes DERSON e ROLANDO visando afastar a autoria alegam que a condenação arrimou-se em provas amealhadas na fase inquisitiva e que as testemunhas arroladas pela acusação repetiram as declarações prestadas na fase extrajudicial. Contudo, o que se depreende dos depoimentos prestados pelos acusados é que em Juízo modificaram completamente a versão dos fatos narrados perante a autoridade policial.

Naquela esfera CELIO narrou com precisão detalhes sobre a empreitada, sobre a vida pessoal e atuação de seus comparsas, vindo em Juízo negar a participação deles. E, a respeito de ROLANDO alegou que o conheceu no dia da prisão. DERSON alegou ter ido ao Paraguai visitar e conhecer a família de ROLANDO e este alegou que estava no veículo porque estava acompanhando aquele, seu sogro, em retorno a Brasília, embora residisse no Paraguai, o que não se afigura crível.

Quando indagado em Juízo sobre a discrepância entre seu interrogatório na delegacia e o prestado em Juízo, DERSON e ROLANDO alegaram ter ficado muito nervosos por terem sido pressionados. Não obstante, DERSON alegou em seguida que somente foi pressionado no momento da abordagem, mas não na polícia federal: "Que a discrepância entre seu interrogatório na delegacia e o prestado em Juízo é em razão de ter ficado muito nervoso naquela oportunidade, quando foi muito pressionado. Somente foi pressionado no momento da abordagem, mas não na polícia federal. Quando foi ouvido na Polícia Federal ainda estava sob o efeito da pressão que sofrera quando foi efetuada sua prisão. (...)" (fl. 131)

As contradições verificadas nos depoimentos dos acusados não afasta a conclusão de que os três estiveram mancomunados na empreitada delitiva, em que CÉLIO foi contratado para dirigir o caminhão no qual se encontrava a carga de cigarros estrangeiros, enquanto DERSON e ROLANDO para fazer a escolta.

No que diz respeito a insurgência acerca da prova colhida em Juízo, em desfavor dos réus, assevero que os depoimentos prestados pelos policiais se mostraram em consonância com os fatos apurados nos autos, ao passo que a defesa não trouxe nenhum fato em desabono daqueles testemunhos, limitando-se a alegar que eles repetiram em Juízo o que disseram na Delegacia.

Frise-se que o processo penal é regido pelo princípio do livre convencimento motivado, do que decorre que o magistrado pode livremente formar seu convencimento através da livre apreciação das provas carreadas aos autos, sendo ele soberano em sua decisão.

Diante destes elementos, resta cristalina e indubitável a autoria delitiva e o dolo do delito de descaminho na modalidade do art. 334, §1º, "b", do Código Penal, devendo a sentença condenatória ser confirmada.

De antemão, já adianto que a tipificação constante da denúncia é provisória e não vincula o juiz, até porque o réu defende-se dos fatos e não do enquadramento legal sugerido pelo Ministério Público.

Nesta esteira, acrescente-se que, o Código Penal, em seu artigo 29 dispõe que, "quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas".

Quanto ao pedido do apelante CÉLIO, deve prevalecer o entendimento pacificado na jurisprudência no sentido de que as circunstâncias atenuantes não têm o condão de diminuir a reprimenda penal para aquém do mínimo legal, nos termos preconizados na Súmula nº 231 do C. Superior Tribunal de Justiça: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."

Vide precedentes desta Corte :

Diante do exposto, rejeito as preliminares e nego provimento ao recurso.

É COMO VOTO.