PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INTERROGATÓRIO VALIDAMENTE REALIZADO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 11.719/2008. TESTEMUNHA NÃO LOCALIZADA: FALTA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA. EXPEDIENTE PROTELATÓRIO. AUDIÊNCIAS DESIGNADAS PARA A MESMA DATA: AUSÊNCIA DE IMPOSSIBILIDADE DE COMPARECIMENTO OU DE PREJUÍZO. SUPRESSÃO DA FASE DO ARTIGO 402 DO CPP: NULIDADE NÃO DECLARADA EM RAZÃO DA FALTA DE ESPECIFICAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PERTINENTES.MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA DEMONSTRADA DE APENAS UM DOS RÉUS: ABSOLVIÇÃO DOS DEMAIS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS: POSSIBILIDADE.

1. Apelações da Acusação e da Defesa contra sentença que condenou os réus como incursos nas penas do artigo 1º, incisos I e II, da Lei 8.137/90, sendo: a) LAODSE à pena de 02 anos e 08 meses de reclusão; b) LUCE à pena de 02 anos e 04 meses de reclusão; e c) LUIZ à pena de 02 anos e 06 meses de reclusão.

2. Rejeitada a preliminar de nulidade, ao argumento de não ter sido o interrogatório do réu realizado após a oitiva das testemunhas. O interrogatório foi realizado anteriormente à vigência da Lei nº 11.719/2008, sendo absolutamente regular porquanto realizado de acordo com o rito processual então vigente. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

3. Rejeitada preliminar de nulidade ao argumento de que não foi concedida ao réu a oportunidade de se manifestar quanto à certidão do oficial de justiça acerca da não localização da testemunha de defesa, ouvida por carta precatória. A defesa utilizou-se de expedientes protelatórios, informando endereços incorretos da testemunha. Desarrazoado prolongar o andamento do processo à procura de testemunha para a qual a parte interessada não fornece os meios da sua localização, como o correto endereço, nem tampouco nome exato. Precedentes.

4. Rejeitada a preliminar de nulidade ao argumento de ter sido realizada audiência da oitiva de testemunha de defesa na mesma data e hora em que já havia sido previamente intimado a comparecer perante outro juízo. Embora inicialmente designada para às 14h00min, a audiência foi efetivamente iniciada apenas às 15h50min, justamente para permitir a participação do réu e de seu defensor, que disso foram expressamente cientificados. O réu e seu Defensor não compareceram ao ato não em razão da realização simultânea de outra audiência, mas sim por que assim desejaram. Ainda que assim não fosse, todas as testemunhas então ouvidas afirmaram expressamente nada saberem a respeito dos fatos narrados na denúncia. Não se anula processo no qual ocorreu coincidência de datas para realização de audiências se não houver prejuízo. Precedentes.

5. Rejeitada a preliminar de nulidade em razão da supressão da fase do artigo 402 do CPP, que destina-se ao requerimento de "diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução". A fase de diligências refere-se a uma complementaridade da prova amealhada na fase instrutória, cujos pedidos elencados em razões de apelação não guardam pertinência. A supressão da fase de diligências é causa de nulidade relativa, devendo ser demonstrado efetivo prejuízo. Precedentes.

6. A materialidade delitiva encontra respaldo no conjunto probatório produzido nos autos.

7. A autoria imputada ao réu LAODSE é corroborada pela prova produzida em juízo, ao passo que as autorias imputadas ao réus LUCE e LUIZ não restaram devidamente comprovadas.

8. Assiste razão à Defesa ao alegar o uso na sentença de registros criminais sem condenação definitiva para a consideração de maus antecedentes. Por outro lado, a pena-base comporta fixação acima do mínimo em virtude de outras circunstâncias desfavoráveis do artigo 59 do Código Penal. É de se acolher a alegação do MPF de que houve "intensa lesividade da conduta consubstanciado no montante sonegado". A motivação de lucro fácil é ínsita à conduta de sonegação fiscal.A condição de empresário e administrador é a forma necessária para a prática do crime de sonegação fiscal.

9. Matéria preliminar rejeitada. Apelo do réu LAODSE improvido. Apelo dos réus LUIZ e LUCE provido. Apelo do Ministério Público Federal parcialmente provido.

São Paulo, 19 de março de 2013.