Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar o pedido de antecipação de tutela requerido pela defesa e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação para reduzir a pena-base da ré para seis anos de reclusão e dar parcial provimento à apelação ministerial para excluir a causa de redução de pena do § 4º do artigo 33 da mesma lei, fixando a pena da ré definitivamente em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Trata-se de apelações criminais interpostas pela JUSTIÇA PÚBLICA e por MARIA VICENTA ORTIZ CORTES, natural da Espanha e atualmente sob custódia na Penitenciária Feminina da Capital de São Paulo, contra sentença de fls. 134/141, que condenou a ré à pena de 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e ao pagamento de 322 (trezentos e vinte e dois) dias-multa no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao artigo 33 caput, combinado com o artigo 40, I, ambos da Lei nº. 11.343/06.

Consta da denúncia (fls. 44/46) que, no dia 24 de outubro de 2010, nas dependências do Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, Maria Vicenta Ortiz Cortes foi presa em flagrante delito ao tentar embarcar em vôo com destino a Lisboa/Portugal, trazendo consigo, para fins de comércio ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros, no exterior, 5.835g (cinco mil, oitocentos e trinta e cinco gramas) de cocaína, sem autorização, armazenada em sete pacotes plásticos transparentes ocultos em embalagens de massa de tomate, maionese e polpa de frutas, que se encontravam no interior de sua bagagem.

Inconformados, apelaram a Justiça Pública e a ré condenada.

Às fls. 151/159, o representante do "Parquet" Federal requer a reforma parcial da sentença para que seja aplicada, na dosimetria da pena da ré, a causa de aumento prevista no inciso I do artigo 40, da Lei 11.343/6 no máximo legal, bem como a majorante prevista no inciso III do mesmo artigo da mesma lei, e para que seja excluída a causa de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 ou então a aplicação no mínimo legal.

Contrarrazões da defesa às fls. 161/165.

A Defensoria Pública da União, às fls. 166/177, apresentou as razões de apelação da ré.

Requer inicialmente a antecipação da tutela recursal, para determinar o regime inicial de cumprimento da pena no semi-aberto ou aberto, confirmando-a ao final, concedendo à ré o direito de recorrer em liberdade, tendo em vista a inconstitucionalidade do uso da prisão cautelar como antecipação do cumprimento da pena.

No mérito, requer a absolvição da acusada em razão de ter praticado o crime em evidente erro de tipo ou, pelo princípio da eventualidade, que seja reconhecido como causa de redução de pena ou ainda como atenuante genérica.

Caso não alcance a absolvição, requer a reforma parcial da sentença para:

1 . a fixação da pena-base no mínimo legal;

2 . o afastamento da causa de aumento derivada da transnacionalidade do tráfico;

3 . a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;

4 . a exclusão da pena de multa.

Contrarrazões ministeriais às fls. 179/207.

A Procuradoria Regional da República, no parecer de fls. 219/225, opina seja dado provimento à apelação ministerial e negado provimento à apelação da defesa.

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Maria Vicenta Ortiz Cortes foi condenada pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, I, ambos da Lei 11.343/06 por ter sido presa em flagrante nas dependências do Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, ao tentar embarcar em vôo com destino a Lisboa/Portugal, trazendo consigo 5.835g (cinco mil, oitocentos e trinta e cinco gramas) de cocaína, armazenada em sete pacotes plásticos transparentes oculta em embalagens de massa de tomate, maionese e polpa de frutas, que se encontravam no interior de sua bagagem.

Não procede o pleito defensivo, no tocante à antecipação da tutela recursal para determinar o regime inicial de cumprimento da pena da ré no semi-aberto ou aberto, sob a alegação de inconstitucionalidade do uso da prisão cautelar como antecipação do cumprimento da pena.

A Lei 8.072/90, em sua redação original, estabelecia que, no caso do delito de tráfico de entorpecentes, deveria ser imposto o regime integralmente fechado. Com a alteração da Lei 11.464/07, o artigo 2º, § 1º, dessa lei, passou a ter a seguinte redação:

Da interpretação desse artigo, denota-se que é imperativo legal que seja cumprida a pena desses crimes em regime inicial fechado, e não integralmente fechado, permitindo-se apenas que seja efetuada a progressão para o menos gravoso. Em outras palavras, foi apenas suprimida a vedação da progressão de regime prisional para os condenados pelos crimes citados.

Ademais, o § 3º do artigo 33 do Código Penal reporta-se expressamente aos critérios estabelecidos pelo artigo 59 do mesmo texto legal, de maneira que apenas a quantidade da pena não justifica que o réu tenha o direito de iniciar o cumprimento da pena em regime menos gravoso, já que as circunstâncias norteadoras da fixação da pena nos crimes de tráfico (art. 42 da Lei 11.343/06) repercutem diretamente na fixação do regime inicial de cumprimento da pena.

No caso concreto, a fixação de regime semi-aberto ou aberto para o cumprimento da pena mostra-se absolutamente insuficiente para prevenção e repreensão da conduta, ainda que não fosse legalmente vedada, por ser absolutamente incompatível com o tratamento mais gravoso que o legislador atribuiu aos crimes hediondos e equiparados.

Nesse sentido:

E a vedação à liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e assemelhados, decorre da própria proibição de fiança, imposta pela Constituição Federal no artigo 5º, inciso XLIII.

Por outro lado, a Lei nº 11.343/2006, que é específica para os crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, no artigo 44 estabelece que os crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º e 34 a 37 são insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória. Dispõe ainda o artigo 59 da mesma lei que, nos crimes de tráfico, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória.

Sabe-se, contudo, que não tem o direito de recorrer em liberdade o acusado que permaneceu justificadamente preso durante a instrução criminal, por força de prisão em flagrante ou preventiva, ainda que seja primário e de bons antecedentes e que, sobrevindo sentença penal condenatória, um de seus efeitos é a manutenção da custódia do réu para apelar, o que não constitui ofensa à garantia constitucional da presunção de inocência, nos termos da Súmula 09 do STJ, de forma que eventuais condições favoráveis do agente, como primariedade e bons antecedentes, não são garantidoras de direito subjetivo à liberdade provisória, quando outros elementos recomendarem a prisão.

Postas tais premissas, verifico que a ré foi presa em flagrante e assim permaneceu durante toda a instrução criminal. É estrangeira, sem vínculos com nosso país, com fortes possibilidades de se evadir se for solta, razão pela qual sua prisão tem por finalidade assegurar a aplicação da lei penal e o próprio resultado do processo, com o cumprimento integral da pena.

Por outro lado, a mera circunstância de a ré ter prestado serviços a uma organização criminosa dedicada à prática do tráfico de drogas, conforme se demonstrará, já é suficiente para que permaneça presa, pois sabe-se que essas organizações não se intimidam com ações repressoras no sentido de investigar e punir a ação do grupo, tanto é que a própria Lei nº 9.034/95, que trata das organizações criminosas, prevê expressamente no artigo 7º, que não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa, como no caso.

Assim sendo, para a efetivação da ação repressora do Estado, é necessário que o grupo seja desestruturado, o que somente se obtém com a prisão de todos os seus integrantes, daí porque o principal fundamento para a custódia é a garantia da ordem pública.

E ainda que não mais se justifique o requisito concernente à conveniência da instrução criminal, já que a instrução probatória está encerrada, remanesce também a necessidade da garantia da ordem pública e da necessidade de se garantir a aplicação da lei penal, razão pela qual não cabe o deferimento do benefício do apelo em liberdade, ou sob o regime aberto ou semi-aberto, quer seja mediante termo de comparecimento (artigo 310, parágrafo único), ou mediante pagamento de fiança (artigo 324, inciso IV).

Nesse sentido:

Com tais considerações, rejeito a preliminar arguida pela defesa.

No mérito, não prospera o pedido de absolvição pois, ao contrário do alegado, o crime pelo qual a ré foi condenada está comprovado em todos os aspectos.

MATERIALIDADE DELITIVA:

Está consubstanciada pelo auto de exibição e apreensão (fls. 7/8), laudo de constatação (fls. 11/12) e laudo pericial de fls. 106/109, atestando que a substância entorpecente transportada pela ré foi positiva para cocaína, no peso de 5.835g. (cinco mil, oitocentos e trinta e cinco gramas).

AUTORIA DELITUOSA:

Está devidamente comprovada, inicialmente pela prisão em flagrante da acusada, que portava a droga oculta em sua bagagem.

A ré, ao ser interrogada na fase inquisitorial, declarou (fls.05):

Consoante consta da sentença, foram estas as declarações da ré em Juízo (fls. 136);

ALEGAÇÃO DE ERRO DE TIPO:

A defesa alega que a ré não se envolveu com o tráfico internacional de drogas, e que o meio de prova incisivo para a comprovação da incidência do erro de tipo é apenas o interrogatório, sendo difícil produzir outras provas do desconhecimento da existência da droga. Afirma que a acusada estava prestes a perder sua casa, que era financiada e, além disso, seu companheiro encontrou-se com um indivíduo desconhecido e em seguida, obrigou-a a viajar para o Peru.

Sustenta que a acusada não teve contato, nem recebeu nada de ninguém durante a viagem e que, um dia antes do embarque se ausentou, acreditando que pode ter sido nesse momento que colocaram algo em sua mala, razão pela qual não agiu com má-fé.

Contudo, tais afirmações não se sustentam.

Sabe-se que é certo que parte dos delitos são praticados tendo como causa erro s, juízos falsos, que levam seus autores a realizar condutas tipificadas como crime, e que muitas vezes tais enganos não são espontâneos, mas provocados por terceiras pessoas que se interpõem na mesma relação.

Decorre, portanto, a necessidade de se apreciar cuidadosamente os fatos para verificar o dolo, elemento subjetivo, e a alegação de erro de tipo , a fim de solucionar a questão da forma mais adequada, prevista na Lei Penal.

É imprescindível que a defesa comprove a ausência de consciência da ilicitude da conduta, não sendo suficiente meras alegações do réu acerca do desconhecimento da existência da droga.

No caso, essas alegações, além de inverossímeis, não tem correspondência com as demais provas e indícios constantes nos autos, indicando que a autoria do delito só pode ser imputada à ré.

Tampouco merece prosperar a alegação de ocorrência de erro de proibição, que ocorre quando o agente acredita que sua conduta é admissível no direito, quando, na verdade ela é proibida.

O artigo 21 do CP dispõe:

Em primeiro lugar, não há como argumentar que a ré desconhecia a ilicitude de sua conduta, tendo em vista que o artigo 21 do Código Penal é imperativo no sentido de que o desconhecimento da lei é inescusável.

Note-se que a ré, inicialmente, declarou perante a autoridade policial que acreditava estar transportando sementes e após, em Juízo, não confirmou essa versão, afirmando que uma terceira pessoa teria colocado as embalagens que continham o entorpecente em sua bagagem, de forma que sua palavra não é merecedora de crédito.

Ademais, consoante declarou a testemunha, a ré não transportava a droga exposta, mas sim oculta em embalagens de alimentos, além do fato de que exalava um forte odor, o que demonstra que a acusada agiu com dolo em sua conduta, e que tinha pleno conhecimento do crime que praticava, tendo em vista que, caso desconhecesse a ilicitude de seu ato, não precisaria ocultar o que transportava.

Neste aspecto, vale transcrever as ponderações do representante do Ministério Público Federal nas contrarrazões de apelação (fls. 186):

DOLO

Demonstradas a materialidade e autoria pela acusação, e diante da ausência de elementos aptos a ilidi-los, resta também evidente o dolo na conduta da ré que, na condição de "mula", com consciência e vontade, transportava a droga entre países, razão pela qual mantenho sua condenação pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, I, ambos da Lei 11.343/06.

DOSIMETRIA DA PENA

A dosimetria da pena da ré foi assim fundamentada (fls. 73/75):

Por fim, foi aplicado o acréscimo de um sexto, nos termos do artigo 40, I, da lei de drogas, fixando a pena provisoriamente em 9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e, em seguida, a causa de redução de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33, da Lei 11.343/96 no patamar máximo (dois terços), totalizando a pena definitiva de 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão.

Entendo que assiste parcial razão à defesa, ao requerer a redução da pena-base.

Em primeiro lugar, o critério aritmético utilizado pela Juíza "a quo" para fixar o patamar do aumento da pena-base em razão da quantidade da droga não encontra respaldo legal ou jurisprudencial e não foi acompanhado da devida fundamentação para que se avalie as circunstâncias concretas do crime, dando, pois, margem a certa arbitrariedade.

Por outro lado, sabe-se que o julgador, na individualização da pena, deve examinar detidamente os elementos que dizem respeito ao fato, segundo os critérios estabelecidos pelo artigo 59 do CP e, no caso de tráfico de drogas, segundo o comando expresso no artigo 42 da Lei 11.343/06, o qual determina expressamente que o Juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP, a natureza e quantidade da droga, bem como a personalidade e conduta do agente.

Nesse aspecto, a MMª Juíza se ateve aos parâmetros especiais para a fixação da pena, estabelecidos pelo artigo 42 da Lei 11.343/06, como também aos gerais previstos no art. 59 do CP, ao considerar a potencialidade lesiva do delito, a quantidade e natureza da droga apreendida, as graves conseqüências que o crime causa à saúde pública, parâmetros estes que não são inerentes ao tipo penal infringido pela ré e que merecem ser considerados, a fim de que se alcance uma reprimenda justa e suficiente para a prevenção, reprovação e repressão do crime, mas que devem sempre respeitar o princípio da proporcionalidade.

Com efeito, não pode ser considerada de pequena monta a quantidade de cocaína apreendida (quase seis quilos), ainda mais quando comparada às quantidades normalmente portadas pelo criminoso no tráfico urbano de varejo, quando é vendida diretamente aos consumidores pelos pequenos traficantes.

Tampouco se há de falar que a natureza da droga (cocaína) não é tão maléfica ao organismo quanto as demais que são usualmente traficadas (crack, ecstasy, anfetamina, heroína, LSD, etc). De fato, sabe-se que a cocaína é uma droga que vicia facilmente, sendo alta sua lesividade à saúde dos usuários, pois pode levar a óbito ainda que consumida em pequena quantidade. Por outro lado, a cocaína que é normalmente exportada possui grau de pureza altíssimo, sendo misturada a outras substâncias antes da entrega ao consumidor para elevar o rendimento.

É certo, também, que, como no caso, não foi a ré, na qualidade de "mula" do tráfico que decidiu acerca da quantidade e natureza da droga que transportaria. Contudo, é inegável que evidentemente possuía consciência, por agir mediante promessa de pagamento, que estava colaborando com a atuação de uma organização voltada ao tráfico de entorpecentes, e não como os denominados "aviõezinhos", que repassam pequenas quantidades de drogas aos usuários.

Contudo, penso que a pena-base, estabelecida em oito anos e quatro meses de reclusão, foi fixada com exagerado rigor, tendo em vista que a MMª Juíza reconheceu que as demais circunstâncias judiciais não ensejariam o aumento da pena-base, considerando ainda que não há notícias de envolvimento anterior da acusada em crimes e que o "modus operandi" é o habitual no gênero de transporte da droga pelos "mulas".

No sentido dessas considerações, confira-se os seguintes julgados:

Assim sendo, entendo que houve evidente desproporcionalidade entre a fixação da pena-base e as circunstâncias judiciais gerais e especiais para a fixação da pena desse crime (arts. 59 do CP e 42, da Lei nº 11. 343/06).

Todavia, apesar da primariedade e bons antecedentes, a ré não faz jus à fixação da pena-base no mínimo legal, considerando-se os elementos acima citados, de forma que merece ser fixada em patamar menor, razão pela qual reduzo-a para seis anos de reclusão e pagamento de seiscentos dias-multa.

Na segunda etapa da fixação da pena, não há atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

TRANSNACIONALIDADE DO TRÁFICO:

Na terceira fase da individualização da pena, não há dúvidas sobre a incidência da causa de aumento derivada da transnacionalidade do tráfico, tendo em vista a comprovação de que a droga estava em vias de ser transportada ao exterior, conforme comprova a cópia do bilhete aéreo acostado à fls. 09 e as circunstâncias em que a ré foi presa em flagrante.

Nesse aspecto, a defesa pleiteia pelo afastamento dessa majorante, sob pena de "bis in idem", ante o argumento de que a conduta de "exportar" está contida no núcleo do art. 33 da Lei 11.343/06.

Tal argumento não procede.

De fato, o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei de drogas é de ação múltipla, e à ré foi imputada a conduta de transportar substância entorpecente apreendida em seu poder, quando estava em vias de embarcar para o exterior.

Desde a vigência da lei anterior, é pacífico o entendimento de que a causa de aumento derivada da internacionalidade do tráfico é aplicável em todas as modalidades do crime, sem que isso implique em dupla valoração pelo mesmo fato, pois o objetivo da majorante é o de punir com maior rigor o comércio com o exterior, com finalidades lucrativas, e não apenas a exportação sem essa finalidade, razão pela qual não há se falar em identidade de elementares do tipo.

Nesse sentido:

Portanto, deve ser mantida a aplicação da majorante prevista no inciso I, do artigo 40, da Lei 11.343/06.

A Justiça Pública insurge-se quanto à aplicação no patamar mínimo (um sexto), requerendo que seja aplicada no máximo previsto.

Para tanto, sustenta (fls. 151 v.):

Apesar desse entendimento estar referendado em algumas decisões, tem entendido esta Turma de que a simples distância entre países não justifica a aplicação dessa causa de aumento em patamar acima do mínimo, admitindo-se apenas nos casos em que a droga deixe o território nacional para ser distribuída em mais de um país no exterior.

Ademais, o legislador previu, nos incisos do artigo 40, da Lei 11.343/06, uma série de causas de aumento de pena, que justificam um aumento variável de um a dois terços, porém não estabeleceu os parâmetros para a quantificação do percentual.

À míngua desses critérios, o índice de aumento deve ser calculado de acordo com as circunstâncias especificamente relacionadas com a causa de aumento, (e não às do crime), e variar de acordo com a quantidade de majorantes que estiverem presentes.

No caso, porém, há que ser considerado que a ré foi presa com a droga ainda em território brasileiro e, em que pese sua intenção de levá-la a outro continente, não está comprovado nos autos que pretendesse difundi-la em mais de um país.

Portanto, é razoável a exasperação da pena no mínimo legal (um sexto), considerando-se a natureza e quantidade da droga e a rota planejada por mais de um continente.

A respeito, confira-se os seguintes excertos de alguns julgados da 5ª Turma:

CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO INCISO III, DO ART. 40, DA LEI 11.343/06:

Não procede o pleito ministerial, no tocante à aplicação da causa especial de aumento de pena referente à utilização de transporte público para a prática do crime.

Vem decidindo esta Corte que, nos casos em que o réu transporta drogas em ônibus, e que o transcurso da viagem é interrompido para a averiguação e identificação de possíveis passageiros que estejam a serviço do tráfico de entorpecentes, a mera utilização desse meio de transporte público para a circulação de substâncias ilícita já é motivo suficiente para a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343/2006, não apenas pelo fato de ser cometido em local mais suscetível para a propagação do tóxico, como também pela lesão a outros setores da segurança pública, no caso o serviço de transporte público, que apenas poderá ser prestado satisfatoriamente quando conduzir o usuário com segurança e no tempo previamente preestabelecido de um ponto para outro.

Assim, a prática de tráfico de drogas em ônibus afeta diretamente e de diversas formas a segurança do serviço, além de prejudicar sua prestação adequada, em razão do tempo despendido para a apreensão das drogas, a realização dos procedimentos administrativos necessários e à dificuldade da identificação dos responsáveis pelo crime, em razão do aglomerado de pessoas, fato que prejudica também a fiscalização da polícia e a repressão do crime.

Porém, não é o que ocorre nos casos como o presente, em que a acusada foi surpreendida e presa em flagrante nas dependências de um Aeroporto quando estava em vias de embarcar com a droga em uma aeronave.

De fato, ainda que pretendesse se utilizar de um transporte que atua mediante concessão pública, ou seja, o avião em que iria levar a droga ao seu destino, se sequer chegou a embarcar na aeronave, e está transportando a droga de forma dissimulada, sem intenção de comercializá-la durante a viagem, não vislumbro motivos para a incidência da majorante, mesmo porque, sob tais circunstâncias, o uso do transporte público não ocorreu, e a conduta não causou lesões a outros setores da segurança pública, como a fiscalização da polícia e a repressão do crime.

A respeito, confira-se o seguinte julgado:

Portanto, a pena da ré deve ser agravada apenas com base no inciso I, do art. 40 da Lei n. 11.343/06 no patamar de um sexto. Assim, elevo a pena anteriormente fixada em seis anos de reclusão em um sexto, que totaliza a pena definitiva de 7 (sete) anos de reclusão.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA: § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06:

Ainda na terceira fase da individualização da pena da ré, a MMª Juíza aplicou a causa de redução prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.3ª /06 no patamar máximo, afirmando que a ré preenchia todos os requisitos exigidos, não havendo razões que justificassem menor diminuição.

Nesse ponto, entendo que assiste razão à acusação ao requerer a exclusão da causa de diminuição de pena.

De fato, no caso não foram atendidos os pressupostos legais para sua aplicação. Apesar de não se poder afirmar que a ré se dedica a atividades criminosas, restou comprovado que participou de maneira voluntária e consciente de uma estrutura criminosa voltada à prática do tráfico transnacional de drogas ao aceitar a função de transportá-la, de forma que não preencheu os quatro requisitos cumulativos exigidos , ou seja: ser primária, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

A ré saiu de seu país, foi até o Peru, onde teve contato com membros da organização durante algum tempo, suficiente para que decidisse participar do esquema, desistir da empreitada, ou, até mesmo, denunciar a organização às autoridades.

Assim, ainda que não haja provas de que se dedicasse à atividade criminosa, integrou a organização em todo o tempo no qual permaneceu realizando os atos preparatórios e a consumação do delito, tendo plena consciência de que estaria participando de um esquema pré-determinado, o que difere dos casos em que o agente, por sua conta e risco, resolve transportar substância entorpecente.

Entendo que a pessoa que age na condição de "mula" do tráfico também integra a organização criminosa, pois torna-se elemento essencial para o sucesso da atividade ilícita, já que tem consciência de que promove a conexão entre os membros da organização, transportando a droga de um país para outro, de forma que, agindo dessa forma, não preenche um dos requisitos necessários para gozar da causa de redução de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, que é não integrar organização criminosa.

Ainda que não haja notícias de que tenha praticado anteriormente algum crime, e que seja a primeira vez que atua como transportador da droga, o "mula" não é merecedor do benefício, já que a lei não exige a prática reiterada de delitos ou a vontade de praticá-los reiteradamente.

Ressalto que tal assertiva não deriva de mera presunção, de uma criação judicial baseada em critérios subjetivos em desfavor do direito de liberdade, ou ainda de usurpação da função legislativa, mas sim de uma reflexão ponderada e imparcial, baseada na realidade do mundo em que vivemos.

Isso porque é notório e incontestável que, em uma operação típica de tráfico de drogas, como na hipótese, há necessariamente a atuação de uma organização criminosa internacional atuando em dois ou mais países. Em uma ponta, há o fornecimento da droga no país de origem às pessoas que se dispõem a transportá-la e, em outra, membros da organização, que recebem o entorpecente no país de destino, preparando-o para o consumo.

No caso, é evidente que a ré integrou uma organização criminosa voltada ao tráfico transnacional de drogas que atua em mais de um país, na qual há a divisão de tarefas e em que cada integrante tem uma função específica, havendo, de um lado, um membro da organização que fornece a droga, embala, prepara o local para ocultá-la e, de outro lado, uma pessoa que recebe a droga, prepara para consumo e posteriormente fornece a pessoas que irão vendê-la.

Por outro lado, a pessoa que aceita esse tipo de "trabalho", a par de demonstrar ter perdido a sua inocência ou ingenuidade e, assim, optado pelo crime, está plenamente ciente do que faz, afirmação que é reforçada pelos constantes relatos de ameaça e pela raridade de delações. Essa pessoa sabe que está se envolvendo com pessoas inescrupulosas, que vivem do crime e são capazes de cometer atos terríveis para atingir seus objetivos, e que não terá justificativas plausíveis para permanecer por um período no exterior, senão a de transportar drogas e, ao final, receber quantia bastante elevada de dinheiro, que certamente levaria muito tempo para amealhar em condições lícitas de trabalho.

Assim sendo, discordo do entendimento de que, para "integrar a organização criminosa" seja necessária vinculação perene ou prolongada, muito menos saber quem são os donos do entorpecente, os produtores e fabricantes.

Reafirmo que pouco importa, para que se afirme que o acusado integra uma organização criminosa, que esteja atuando pela primeira vez como "mula", que seja contratado por um aliciador ou eventual "olheiro"; com os quais compartilha informações, e que não saiba a função ou identidade de cada elemento que compõe a organização criminosa, já que não saber quem é quem numa dessas organizações é uma medida de segurança para os que a integram, tanto para afastar riscos de delação, quanto para se esquivar da chamada "queima de arquivo".

Penso, ainda, que essa causa de diminuição está voltada ao tráfico de menor expressão, que não possui tamanha estrutura e poderio econômico, nem envolve quantidades tão expressivas de entorpecente; como no tráfico urbano de varejo.

Assim, mesmo sem a estabilidade e permanência, o papel exercido pela acusada na atividade criminosa, fazendo a atividade essencial de transportar o entorpecente de um país para outro, qualifica-a como integrante de organização criminosa e impede a concessão do benefício legal do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Ressalto que a aplicação indiscriminada dessa causa de redução de pena aos "mulas" do tráfico transnacional de drogas certamente servirá como incentivo para que o Brasil se torne, muito em breve, a principal rota para o transporte de drogas provenientes dos países vizinhos para o exterior, fato incompatível com os vários acordos internacionais sobre o combate às drogas firmados pelo nosso País.

É esse também o entendimento de parte dos integrantes da 1ª Seção desta Corte. Confira-se:

Por tais fundamentos, acolho o pleito ministerial, para excluir, da dosimetria da pena da ré, a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33, da Lei 11.343/06, fixando sua pena definitivamente em 7 (sete) anos de reclusão, mantido o regime inicial fechado para o cumprimento.

PENA PECUNIÁRIA:

A defesa requer o afastamento da pena pecuniária. Para tanto, afirma que os "mulas" do tráfico não dispõem de recursos financeiros, de forma que de nada adiantaria a aplicação de pena pecuniária de grande valor se não há bens a serem penhorados.

Sustenta também que, no caso de cumprir totalmente a pena a que foi condenada, a acusada apenas poderá retornar ao seu país de origem após a conclusão do processo de expulsão, que se concretiza com o pagamento integral da multa, que será impossível diante das condições financeiras da ré, o que fará com que permaneça presa por mais tempo do que realmente deveria.

Inicialmente, consigno que não há de se falar que a falta de pagamento da pena pecuniária se constituiria em ofensa à proibição constitucional de prisão civil por dívida (art. 5º, LXVII, da CF), uma vez que não se está punindo a inadimplência civil, mas sim a prática de um crime.

Por outro lado, a aplicação da pena pecuniária decorre do preceito secundário expresso no artigo 33 da lei de drogas, previsão legal e incondicional, como ocorre com tantos outros tipos penais, e que incide obrigatoriamente em cumulação com a pena privativa de liberdade, independentemente da situação econômica do réu, tendo em vista que não existe, na legislação penal ou processual penal, dispositivo que permita ao juiz isentar o réu do pagamento da pena de multa em razão de insuficiência financeira.

Também não está configurada qualquer afronta ao princípio da isonomia, pois, aqueles que optam pela prática de crimes não podem buscar igualdade com as pessoas que optaram por uma vida honesta, tampouco se podendo cogitar em desrespeito ao mesmo princípio dentre as várias espécies de agentes que cometem o crime de tráfico de drogas.

Deve-se considerar ainda que as "mulas" do tráfico agem sempre movidas pela cobiça, no sentido de obter recompensa financeira patrocinada pelos verdadeiros traficantes, motivo pelo qual a cumulação da pena pecuniária com privativa de liberdade se torna necessária para a prevenção e repressão desse crime.

Assim, se a ré não dispõe de recursos financeiros, tal fato não a isenta do pagamento de multa , justificando apenas a fixação do valor unitário no mínimo legal, como, aliás, acertadamente decidido na sentença.

Por outro lado, a exigibilidade ou não da cobrança da multa trata-se de matéria a ser apreciada em sede de execução.

Ademais, consoante dispõe o artigo 51 do Código Penal, a pena de multa é considerada dívida de valor após o trânsito em julgado da condenação, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, de forma que a pena pecuniária prevista no preceito secundário de um tipo penal não pode ser convertida em pena privativa de liberdade caso não seja paga, cabendo sua execução na forma da legislação tributária, razão pela qual não há possibilidades de que a ré permaneça custodiada por período superior ao da condenação.

Portanto, se a aplicação da pena de multa cumulada com a privativa de liberdade está prevista em lei, respeita o princípio da legalidade e não ofende a Constituição, é de rigor sua aplicação.

Por esses motivos, mantenho a pena pecuniária, redimensionando-a para que seja compatível com a pena privativa de liberdade, fixando-a em 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário estabelecido pela sentença.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS :

Não procede o pedido da referida substituição.

Em primeiro lugar, a vedação à substituição tem fundamento nos artigos 33, parágrafo 4º e 44, ambos da Lei nº 11.343/06, que proíbem expressamente que a pena privativa de liberdade cominada, embora possa ser objeto de redução, seja convertida em restritiva de direitos, em atenção à função preventivo-repressiva da pena privativa de liberdade como instrumento eficaz ao combate das atividades relacionadas ao tráfico de entorpecentes.

Em que pesem alguns entendimentos em contrário, entendo que a regra prevista no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, ao vedar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não fere a Constituição Federal. Ao contrário, a completa, porque tal substituição se mostra incompatível com a necessidade de maior repressão e prevenção aos crimes considerados mais gravosos à sociedade, tais como o de tráfico internacional de entorpecentes, que causa efeitos altamente maléficos aos usuários e à sociedade. Por esses motivos, não se há falar-se em afronta ao princípio da individualização da pena.

Reconheço ainda que o Plenário do STF recentemente declarou, através do "habeas corpus" 97.256, pela via incidental, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" contida no parágrafo 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constante do artigo 44 da mesma lei.

Contudo, a ordem não foi concedida para assegurar ao paciente a imediata substituição , mas sim para remover o óbice contido na Lei 11.343/06, devolvendo ao Juízo das Execuções Criminais a tarefa de auferir o preenchimento das condições objetivas e subjetivas para a concessão.

Ainda que seja adotado o entendimento do Supremo Tribunal Federal, há que se considerar que as penas restritivas de direitos dificilmente serão aptas a reprimir o tráfico ilícito de drogas e, portanto, além dos requisitos objetivos exigidos pelo art. 44 do Código Penal, deve haver outros elementos subjetivos altamente favoráveis ao réu para que possa ser concedida a substituição.

No caso, as particularidades não recomendariam a substituição, tendo em vista que os elementos dos autos revelaram um grau elevado de culpabilidade da ré, com provas contundentes de que participou de uma organização criminosa complexa, coordenada de forma a aliciar "mulas" para transportar drogas.

Ademais, é estrangeira e não possui vínculos com o nosso país, de forma que facilmente poderá se evadir de permanecer solta, mais um motivo demonstrando não ser recomendável a substituição, por não se mostrar suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, inclusive pela repercussão que terá sobre a aplicação da lei penal.

Destaco que esse fato de forma alguma fere o princípio da isonomia, que consiste em conceder tratamento diferenciado para situações distintas.

Levando-se em consideração os motivos e as circunstâncias do crime, observa-se que a substituição da pena privativa de liberdade não se mostra suficiente para impedir que a ré volte a traficar drogas, refreando o desejo de ganho irrefletido de dinheiro. Por outro lado, prestando serviços em instituições públicas, haverá o sério risco de dar continuidade ao crime de tráfico de drogas.

Assim, entendo não ser socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade, que deve limitar-se a crimes considerados de menor gravidade, sendo inadequada sua aplicação aos condenados pelo crime de tráfico de drogas por ser por demais branda e insuficiente para reprimir tão grave delito, em nosso país equiparado a hediondo, tendo em vista os terríveis malefícios que causam aos usuários e à sociedade como um todo.

Confira-se alguns julgados acerca desse tema:

Por esses motivos, também deixo de substituir a pena privativa de liberdade da acusada por restritivas de direitos.

Diante do exposto, rejeito o pedido de antecipação de tutela requerido pela defesa e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação, para reduzir a pena-base para seis anos de reclusão e dou parcial provimento à apelação ministerial para excluir a causa de redução de pena do § 4º do artigo 33 da lei de drogas, fixando a pena da ré definitivamente em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Determino o envio de ofício ao Ministério da Justiça, com o escopo de verificação da conveniência e oportunidade da instauração de procedimento administrativo tendente à expulsão da ré MARIA VICENTA ORTIZ CORTES, a ser efetivada após o cumprimento da pena.

É o voto.