Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conceder a ordem para, confirmando a liminar, conceder a liberdade provisória aos pacientes, impondo-lhes a medida cautelar de comparecimento mensal perante o Juízo de Direito da Comarca de Jardinópolis/SP, bem como as restrições constantes dos artigos 327 e 328 do Código de Processo Penal, sob pena de revogação do benefício, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

Trata-se de Habeas Corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de AGUINALDO ELIAS CARVALHO e CLAYRSON MORILO, contra ato do MM. Juiz Federal da 2ª Vara de Ribeirão Preto/SP, que mantém os pacientes presos, nos autos do pedido de liberdade provisória nº 0009635-90.2012.403.6102, vinculado à ação penal nº 0009531-98.2012.403.6102.

Relata a impetrante que os pacientes foram presos em flagrante em 21.11.2012 acusados de tentar furtar trilhos de linha férrea desativada (extinta Rede Ferroviária Federal S/A - RFFSA), localizada na Fazenda Trindade, zona rural do distrito de Ibitiúva, município de Pitangueiras/SP. Narra que a prisão em flagrante foi convertida em preventiva ao fundamento da manutenção da ordem pública, conveniência da instrução criminal e segurança da aplicação da lei penal.

Sustenta a impetrante que os pacientes sofrem constrangimento ilegal derivado da ausência de fundamentação idônea para a conversão da prisão em flagrante em preventiva e para os indeferimentos dos pedidos de liberdade provisória. Alega que os pacientes possuem residência fixa e ocupação lícita, sendo a prisão cautelar uma medida excepcional e ofensiva ao princípio da proporcionalidade.

Aduz a impetrante ausência de requisitos autorizadores da prisão preventiva, insurgindo-se contra a necessidade da custódia sob o fundamento da garantia da ordem pública, ao argumento de que o crime não restou cometido com violência ou grave ameaça; ser ilegal a presunção de que soltos os pacientes voltarão a delinquir e por serem primários, não ostentado condenação judicial definitiva.

Assevera a impetrante que os pacientes possuem ocupação lícita de pedreiro e residência fixa no distrito da culpa, inexistindo qualquer vestígio da tentativa de evitar o direito de punir do Estado e, assim, inviável a custódia para assegurar a aplicação da lei penal. Argumenta ser desnecessária a prisão para assegurar a instrução criminal porque não há testemunhas ameaçadas, provas ocultadas ou qualquer pertubação ao desenvolvimento da instrução.

Afirma a impetrante que o novo diploma legal exige a análise do cabimento de nove medidas cautelares alternativas à prisão preventiva, ultima ratio. Sustenta ser desproporcional a prisão porque em caso de condenação dos pacientes ao final da ação penal, cumpririam a pena no regime aberto ou semiaberto, não se justificando a privação de liberdade neste momento processual.

Requer a impetrante a expedição de alvará de soltura em favor dos pacientes, substituindo-se a prisão preventiva por medida cautelar de comparecimento periódico em juízo. Ao final, a confirmação da liminar.

A liminar foi deferida às fls.84/87.

Requisitadas informações (fls. 87), foram prestadas às 94, instruídas com os documentos de fls. 95/120.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do DD. Procurador Regional da República Marcelo Moscogliato, opinou pela concessão da ordem pleiteada (fls.122/123).

É o relatório.

Apresento o feito em mesa

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

A ordem é de ser deferida.

A decisão que converteu a prisão em flagrante dos pacientes em prisão preventiva é do seguinte teor, quanto aos fundamentos da prisão (fls. 12 e verso):

O indeferimento do pedido de liberdade provisória dos pacientes teve o seguinte fundamento em 14.12.2012 (fls. 39/41):

A mais recente decisão que indeferiu a liberdade provisória dos pacientes, datada de 16.01.2013, é de seguinte teor (fls. 80):

Os motivos declinados pela autoridade impetrada para o indeferimento da liberdade provisória - ausência de comprovação de endereço certo (vínculo com o distrito da culpa), ausência de comprovação de ocupação lícita e presença de antecedentes criminais - não mais subsistem para a manutenção da custódia cautelar.

No tocante à prova de endereço certo - vínculo com o distrito da culpa -, ambos os pacientes o demonstraram. Com efeito, às fls. 44 e 65 consta conta de telefone "Telecom" em nome de Clayrson, indicando seu endereço na cidade de Jardinópolis/SP e às fls. 60 consta conta de energia elétrica em nome da companheira de Aguinaldo (fls. 60 verso), na cidade de Jardinópolis/SP, indicando o endereço deste.

Quanto à demonstração de ocupação lícita, os documentos apresentados no writ não permitem concluir por sua ausência.

É certo que por ocasião do flagrante os pacientes declararam-se desempregados (fls. 11 e verso), mas neste mandamus apresentam cópias das carteiras de trabalho com anotações de vínculos empregatícios pretéritos (fls. 45/47 e 61) e declarações de tomadores de serviço, noticiando que ambos prestaram-lhes serviços de pedreiro (fls. 48, 49, 63, 64, 76 e 77).

Por outro lado, na certidão de casamento de Clayrson Morilo (fls. 50) consta como sua profissão pedreiro, a corroborar as declarações dos tomadores deste serviço acostadas às fls. 48, 49, 76 e 77 de que exercia tal ocupação.

Da mesma forma, as informações da Rede Infoseg (fls. 29) noticiam como profissão de Clayrson pedreiro.

Contudo, ainda que se considere inexistente a prova de ocupação formal, entendo que diante dos níveis endêmicos de desemprego nas sociedades capitalistas contemporâneas, a exigência há de ser abrandada, sob pena de transformar-se em obstáculo intransponível à liberdade provisória de desempregados. Em razão dessas circunstâncias, não vislumbro em tal circunstância óbice à concessão de liberdade provisória.

Quanto à menção aos antecedentes dos pacientes, verifico:

Aguinaldo Elias de Carvalho possui os seguintes registros criminiais (fls. 23/28):

a) inquérito policial nº 08/2008 (fls. 24) que originou o processo nº 3695/2008, perante a 3ª Vara de Penápolis, relativo à imputação do artigo 302 do Código de Trânsito Brasileiro, tendo como situação a descrição de "SUSPENSAO PROCE" (fls. 28);

b) inquérito policial nº 181/2008 relativo à imputação do artigo 171 do Código Penal (fls. 24), sem informação de ajuizamento de ação penal;

c) inquérito policial nº 189/2008 (fls. 24), que originou o processo 358/2009, perante a 1ª Vara de José Bonifácio, relativo à imputação do artigo 171 do Código Penal, tendo como situação a descrição "DENUNCIADO" (fls. 25) e posteriormente, "SUSP. PROC. ART" (fls. 28);

d) inquérito policial nº 132/2008 relativo à imputação do artigo 171 do Código Penal (fls. 24), sem informação de ajuizamento de ação penal;

e) processo nº 197/2009, perante a 1ª Vara de José Bonifácio, tendo como situação a descrição "SUSP. PROC. ART" (fls. 25)

Clayrson Morilo possui os seguintes registros criminiais (fls. 29/33):

a) inquérito policial nº 177/1989 (fls. 30) que originou o processo nº 324/1989, perante a Vara de Jardinópolis, relativo à imputação do artigo 129 e 25 do Código Penal, tendo como situação a descrição de "CONDENAÇÃO PENA" (fls. 32) e posteriormente "EXTINÇAO DA PUN" (fls. 33);

b) inquérito policial nº 131/1990 (fls. 30) que originou o processo nº 232/1990, perante a Vara de Jardinópolis, relativo à imputação do artigo 155 do Código Penal, tendo como situação a descrição de "INQUERITO ARQUI" (fls. 32);

c) inquérito policial nº 07/1991 (fls. 30) que originou o processo nº 046/1991, perante a Vara de Jardinópolis, relativo à imputação do artigo 129 do Código Penal, tendo como situação a descrição de "COND. C/ SUSP. CON" (fls. 32) e posteriormente "EXTINÇAO DA PEN" (fls. 33);

d) inquérito policial nº 116/1997 (fls. 30) que originou o processo nº 109/1997, perante a Vara de Jardinópolis, relativo à imputação do artigo 311 e 29 do Código Penal, com a notícia de imposição de pena de 3 anos e 3 meses de reclusão (fls. 32);

e) inquérito policial nº 047/2000 (fls. 30), relativo à imputação do artigo 171 do Código Penal, sem notícia de ajuizamento de ação penal;

f) inquérito policial nº 181/2009 (fls. 30/31) que originou o processo nº 2303/2009, perante a 2ª Vara de Jardinópolis, relativo à imputação do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro (fls. 32);

g) processo judicial nº 295/1999, com nº de inquérito 153/1999, perante a 1ª Vara de Jardinópolis, tendo como situação a descrição de "INQUERITO ARQUI" (fls. 32).

Da análise dos documentos acima enumerados, inexiste qualquer menção à condenação judicial definitiva dos pacientes. Por outro lado, preconiza a Súmula nº 444 STJ: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".

Assim, constata-se que em caso de eventual condenação pela imputada prática de tentativa de furto qualificado (pena de reclusão de 2 a 8 anos), ainda que a pena-base seja fixada em patamar acima do mínimo legal, à luz da Súmula 444 do STJ, a sanção final muito dificilmente atingiria montante superior a quatro anos, considerando-se também a incidência da causa de diminuição da tentativa (entre 1/3 e 2/3), que permitisse a imposição de regime de cumprimento de pena semiaberto ou fechado.

Destarte, observa-se a desproporcionalidade da segregação provisória no presente momento processual.

Ausentes os requisitos que autorizam o decreto da prisão preventiva, é possível a concessão da liberdade provisória mediante o cumprimento das medidas cautelares diversas, nos termos do artigo 321 do Código de Processo Penal.

Em outras palavras, não sendo a motivação apresentada suficiente para a manutenção da custódia cautelar, devem ser aplicadas outras medidas cautelares menos severas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei 12.403/2011.

Por estas razões, concedo a ordem para, confirmando a liminar, conceder a liberdade provisória aos pacientes, impondo-lhes a medida cautelar de comparecimento mensal perante o Juízo de Direito da Comarca de Jardinópolis/SP, bem como as restrições constantes dos artigos 327 e 328 do Código de Processo Penal, sob pena de revogação do benefício.

É como voto.