Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, corrigir de ofício o erro material verificado na sentença, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação da ré para fixar a pena-base no mínimo legal e para reduzir o percentual aplicado a título de causa de aumento do inciso I do artigo 40 da Lei de Tráfico para 1/6 e fixar a pena definitiva da ré Babalwa Cekiso em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo e, por maioria, dar parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para excluir do cálculo da pena a atenuante de confissão, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA:

Trata-se de apelações da acusação e da defesa contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal de Guarulhos/SP, que condenou Babalwa Cekiso à pena de 06 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, corrigido monetariamente, pela prática do delito descrito no artigo 33, caput, c.c artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006.

O feito foi levado a julgamento na sessão de 04/06/2013. Em seu voto, a E. Relatora Desembargadora Federal Vesna Kolmar, corrigiu, de ofício, o erro material apontado na sentença, rejeitou a matéria preliminar e, no mérito, deu parcial provimento à apelação da ré para fixar a pena-base no mínimo legal e para reduzir o percentual aplicado a título de causa de aumento do inciso I do artigo 40 da Lei de Tráfico para 1/6 e, fixou a pena definitiva da ré Babalwa Cekiso em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, deu parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para excluir do cálculo da pena a atenuante de confissão, no que foi acompanhada pelo voto do E. Juiz Federal Convocado Paulo Domingues.

Com a devida vênia, ousei divergir da douta maioria, para não reduzir a pena-base ao mínino legal e assim dar parcial provimento ao apelo da defesa, em menor extensão, apenas para reduzir o patamar de aumento do inciso I do artigo 40 da Lei 11.343/06, fixando a mesma pena final da relatora, bem como para manter a atenuante da confissão espontânea e, dessa forma, negar provimento à apelação do MPF. No mais, acompanhei a E. Relatora, pelas razões expendidas no seu voto.

Passo a expor as razões da divergência.

Quanto à pena-base, o MM. Juiz a quo fixou-a em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e, considerando desabonadora a circunstância judicial da culpabilidade e personalidade, decorrente do fato do agente ingerir e introduzir cápsulas entorpecentes no próprio organismo.

Pretende a Acusação a majoração da pena-base, considerada a quantidade e qualidade da droga apreendida, além da personalidade e conduta do agente, que se propôs a transpassar barreiras internacionais com o objetivo de angariar dinheiro, colocando sua vida em risco, a culpabilidade acentuada, por não ter agido de inopino, mas com tempo de refletir sobre sua conduta e ainda assim, persistir na empreitada criminosa, o motivo lucrativo.

A defesa, por sua vez, pede a redução da pena-base ao mínimo legal, alegando que se o grau de risco assumido pela apelante tiver que ser considerado, que o seja para evidenciar o estado de necessidade que ela se encontrava, arriscando sua vida em busca de sustento próprio e de sua família. Aduz ainda que as demais circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal lhe são favoráveis.

O artigo 42 da Lei 11.343/2006 estabelece expressamente que, no crime de tráfico de drogas, a natureza e a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente devem ser consideradas na fixação das penas, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal. Saliente-se que o objeto jurídico tutelado no crime de tráfico de entorpecente é a saúde pública e, portanto, quanto maior a quantidade da droga traficada maior o potencial lesivo e o perigo de dano à saúde pública, a justificar uma maior reprovabilidade da conduta empreendida e, conseqüentemente, a elevação da pena-base.

Nesse sentido situa-se a orientação do Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Dessa foram, verifico que a potencialidade lesiva inerente à natureza da droga apreendida, aliada à expressiva quantidade (895 gramas de cocaína) justificam a exasperação da pena-base além do patamar mínimo

Além disso, observo que o fato do réu dispor-se a ingerir as cápsulas com cocaína revela culpabilidade mais acentuada, que também justifica a majoração.

Com efeito, o agente que se submete ao procedimento desagradável da ingestão das cápsulas, para transportar a droga dentro de seu próprio aparelho digestivo, o que pode eventualmente resultar na própria morte em caso de rompimento, revela que está disposto correr altíssimos riscos a fim de obter sucesso na empreitada criminosa.

Tal conduta, que ainda dificulta a atuação das autoridades encarregadas da fiscalização aeroportuária, merece sem dúvida maior censurabilidade do que a conduta do agente que simplesmente transporta a droga em sua própria bagagem ou roupas.

Nesse sentido, aponto precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Quanto ao ponto, registro que não procede o pleito da defesa de que o risco à saúde do próprio agente deveria deveria ser aplicado como estado de necessidade, porque a situação de perigo sequer restou demonstrada, como analisado no voto condutor.

Não procede a pretensão da Acusação da majoração da pena, considerado o motivo do lucro fácil, a culpabilidade, a má conduta social e a personalidade voltada ao crime.

Em relação à culpabilidade, o fato da ré não ter agido de inopino, mas com tempo de refletir a respeito da conduta e persistir no intento criminoso, constitui circunstância ínsita ao dolo.

O motivo de lucro fácil integra-se ao tipo, porque a intenção de lucro é ínsita ao comportamento delituoso no crime de tráfico.

No que tange à personalidade voltada para a prática de delitos e conduta social desfavorável, dada a ausência de certidão de sentença condenatória transitada em julgado nos autos (Súmula 444 do STJ), não podem ser considerados para majorar a pena com a simples menção a disposição de cruzar fronteiras internacionais para angariar dinheiro.

Nesse raciocínio, reputo adequado e suficiente a manter a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinqüenta) dias-multa, tal como lançada na sentença.

Quanto à circunstância atenuante da confissão espontânea, observo que a ré admitiu perante a autoridade judicial, em interrogatório, a prática do crime.

Ao prolatar sentença condenatória o MM. Juiz a quo utilizou a confissão para amparar a demonstração de autoria.

É certo que a circunstância atenuante da confissão não incide nos casos em que o réu, embora admitindo como os verdadeiros os fatos narrados na denúncia, alega a ocorrência de causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, posto que, ao assim agir, não está confessando a autoria de crime algum.

No caso dos autos, embora a ré tenha declarado em seu interrogatório, constante da mídia de fls. 128 e também referido na sentença apelada (fls. 159) que aceitou a oferta de transportar a droga em razão de dificuldades financeiras, em nenhum momento alegou que tal motivação a isentava do cometimento do crime. Ao contrário, disse que sentia muito pelo fato de ter cometido o crime e desrespeitado seu país e o Brasil.

A tese do estado de necessidade exculpante foi agitada apenas pela Defesa técnica, não me parecendo correto privar a ré da aplicação da circunstância atenuante única e exclusivamente por conta da atuação da Defensoria Pública.

Dessa forma, verifica-se que a ré confessou o crime, sem alegar qualquer causa de exclusão da culpabilidade, e a confissão foi utilizada pelo Juízo como um dos fundamentos da condenação. Assim, é de rigor a aplicação da circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal.

Não se olvida da existência de entendimentos jurisprudenciais no sentido de que a prisão do réu em flagrante, transportando a droga, inviabiliza a aplicação da atenuante da confissão, sob o fundamento de que inócua tal declaração para a descoberta dos fatos e de seu autor.

Contudo, comungo do entendimento de que o simples fato do réu ter sido preso em flagrante não afasta a aplicação da circunstância atenuante da confissão. Nesse sentido já decidiu esta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região: ACR 2004.60.00.006372-5, j. 17.06.2008 e ACR 2006.03.99.000001-1, j. 15.01.2008.

Nesse sentido também situa-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

Dessa forma, na segunda fase da dosimetria da pena, reduzo a pena ao mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria da pena, presente apenas a causa de aumento da transnacionalidade delitiva, tal como fundamentado no voto condutor, majoro a pena em 1/6 (um sexto), resultando na pena definitiva de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantido o valor unitário mínimo.

Por estas razões, pelo meu voto corrijo, de ofício, o erro material apontado na sentença, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação do Ministério Público Federal; e dou parcial provimento à apelação da ré para reduzir o patamar da causa de aumento da internacionalidade, fixando a pena definitiva de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença apelada.

A Excelentíssima Desembargadora Federal Relatora, Doutora VESNA KOLMAR:

Trata-se de recursos de apelação interpostos, respectivamente, pelo Ministério Público Federal e pela ré Babalwa Cekiso, contra a r. sentença de fls. 157/168, proferida pelo MM. Juiz da 4ª Vara Federal de Guarulhos, que a condenou à pena de 06 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, corrigido monetariamente, pela prática do delito descrito no artigo 33, caput, c.c artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06.

Nas razões de recurso de fls. 174/186, o Ministério Público Federal pleiteia a reforma da dosimetria da pena aplicada à ré, ao fundamento que:

a) a pena base foi aplicada sem a devida observância das circunstâncias judiciais que pesam em desfavor da condenada, considerando a grande quantidade e a alta nocividade da natureza da droga transportada, qual seja, 895g (oitocentos e noventa e cinco gramas) de cocaína, a reprovabilidade da personalidade e da conduta social, bem como a culpabilidade, os motivos, as circunstâncias e conseqüências do crime, posto que se propôs transportar drogas utilizando do próprio corpo, colocando em risco a própria vida, viabilizando o tráfico internacional de entorpecentes com o objetivo único de angariar dinheiro, em detrimento da sociedade. Nesse diapasão requer a majoração da pena base para 05 (cinco) anos e 8 (oito) meses.

b) não cabe a aplicação da atenuante de confissão, posto que a ré foi presa em flagrante, só havendo confessado o delito após ter sido surpreendida pelos policiais portando da droga. Subsidiariamente, requer seja aplicada em fração menor.

A ré, por sua vez, requer, preliminarmente, seja reconhecido o direito de recorrer em liberdade, posto que não se verificam as hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal e a prisão cautelar só se justifica em situações excepcionais.

No mérito, pede a absolvição na forma dos incisos V e VI do artigo 386 da Lei Processual Penal, sustentando, por primeiro, a ausência de materialidade do delito, eis que os laudos periciais não são aptos a fazer a prova, uma vez que os exames não foram realizados na totalidade do material apreendido e que o laudo definitivo não indica qual a massa líquida total da substância entorpecente, fator este que influencia na classificação do crime e na dosimetria da pena. Na seqüência, afirma também que restou caracterizado o estado de necessidade a justificar a excludente de culpabilidade.

E se este não for o entendimento da Turma requer seja:

a) fixada a pena-base no mínimo legal, considerando que sua culpabilidade é a habitual para o tipo;

b) reconhecida a presença das atenuantes da confissão e da delação premiada no patamar máximo e a atenuante genérica do §2º do artigo 24 do Código Penal e, reduzida a pena em 2/3;

c) aplicada a causa de diminuição prevista no Art. 33 § 4º da Lei 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3, por estar demonstrado nos autos que não integra organização criminosa;

d) afastada a causa de aumento pela internacionalidade, estabelecida no Art. 40, I da referida norma;

e) afastada a pena de multa e, alternativamente, fixada no mínimo legal.

Por fim, pleiteia: I) a declaração parcial de inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei 11.343/2006 no que se refere à vedação de concessão de liberdade provisória, por violar o princípio da presunção de inocência, II) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, na esteira dos recentes julgados dos Tribunais Superiores e também do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, e III) a alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

Contrarrazões da ré às fls. 205/210 e do Ministério Público Federal às fls.248/296.

A Procuradoria Regional da República, por seu ilustre representante, Dr. Marcelo Moscogliato, no parecer de fls. 299/305, opinou pelo desprovimento do recurso da ré e pelo parcial provimento do apelo do Parquet para que a pena-base seja fixada acima do mínimo legal.

É o relatório.

À revisão.

A Excelentíssima Desembargadora Federal Relatora, Doutora VESNA KOLMAR: Babalwa Cekiso foi denunciada pela prática dos delitos previstos no artigo 33, caput, c.c artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/06, por ter sido presa em flagrante delito no dia 21 de março de 2011, no Aeroporto Internacional de Guarulhos, tentando embarcar em vôo da companhia aérea TAAG, com destino a cidade de Luanda, Angola, trazendo consigo, para fins de comércio ou de entrega de qualquer forma a consumo de terceiros, 895g (oitocentos e noventa e cinco gramas) de cocaína.

Por primeiro, rejeito a preliminar suscitada pela ré, considerando que respondeu ao processo presa e que não houve qualquer modificação fática a ensejar a concessão da liberdade provisória pretendida, bem como por se tratar de estrangeira, sem domicilio no distrito da culpa e sem emprego fixo, justificando-se a custódia cautelar para a garantia da aplicação da lei penal.

Nesse sentido, colaciono julgado da Suprema Corte, de relatoria da Ministra Ellen Gracie:

Assim, mantida a custódia cautelar, resta prejudicada a análise do pedido de declaração parcial de inconstitucionalidade via incidental, com redução de texto do artigo 44 da Lei n. 11.343/06, no tocante à vedação de concessão de liberdade provisória.

Passo ao exame do mérito.

A materialidade do delito está demonstrada pelos Laudos Preliminares de Constatação (fl. 10/11 e 41) e pelos Laudos de Exame Químico Toxicológico (fls. 77/80 e 82/83), que atestaram ser cocaína a substância apreendida, bem como a quantidade de massa líquida relativa à amostra de cada um deles, quais sejam, 255g (duzentos e cinquenta e cinco gramas) no Laudo nº 1199/2011 e 640g (seiscentos e quarenta gramas) no Laudo nº 1247/2011.

Ademais, como bem decidido pelo MM. Juiz sentenciante, desnecessário o exame pericial de toda a droga apreendida, uma vez que a lei exige apenas que se guarde quantidade suficiente de material para a realização de exames periciais e preservação da droga, na forma do §1º do artigo 32 da Lei nº 11.343/2011.

Também não merece prosperar a tese da apelante de que agiu em estado de necessidade. Ressalto que o argumento de que passava por dificuldades financeiras não justifica a prática do delito.

Ademais, a causa de exclusão de antijuricidade prevista no artigo 24 do Código Penal reclama situação de perigo atual e involuntário, ameaça de direito, inevitabilidade da conduta lesiva e proporcionalidade, o que não se evidenciou na hipótese dos autos.

Nesse sentido a jurisprudência desta Corte :

Assim, fica mantida a condenação.

Passo à análise da dosimetria da pena.

Nesse ponto, verifico a existência de erro material nos fundamentos da sentença.

Com efeito, constou do tópico relativo à fixação da pena-base que a mesma o seria no mínimo legal; contudo, foi arbitrada em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses, acima daquele patamar, em consonância com as razões de decidir esposadas pelo Juízo sentenciante no sentido de que a culpabilidade da ré é acentuada e a personalidade se mostra direcionada ao crime.

Assim, corrijo de ofício o erro material apenas para fazer constar que a pena-base arbitrada na sentença de primeiro grau o foi em patamar acima do legal.

Sanado referido erro, examino as razões de recurso no que tange à fixação da pena-base.

Insurge-se a defesa da ré contra a fixação da pena-base acima do mínimo legal, sob argumento de que a culpabilidade é habitual para o tipo. Por sua vez, o Ministério Público Federal pugna pela majoração da pena-base em observância às circunstâncias judiciais desfavoráveis àquela.

O D. magistrado fixou a pena-base acima do mínimo legal, 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, por entender que a culpabilidade da ré é acentuada e a sua personalidade direcionada para o crime; em relação às demais circunstâncias judiciais e à natureza e quantidade da droga não vislumbrou relevância a justificar a majoração da pena.

Nesse ponto, acolho a tese da defesa, eis que diversamente do esposado na r. sentença, não restou demonstrado que o grau de culpabilidade da ré está acima da normalidade ou que tenha personalidade voltada para o crime, o que ensejaria a majoração da pena-base. Ademais, pelo que consta nos autos, é primária e de bons antecedentes; sendo assim, de rigor o afastamento das mencionadas circunstâncias judiciais.

Os demais critérios de fixação da pena previstos no artigo 59 do CP são favoráveis à ré e estão dentro da normalidade para o tipo e, embora a natureza da droga seja nociva, a quantidade traficada é menor que o habitual.

Assim, fixo a pena-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

No que tange à atenuante da confissão aplicada pelo MM. Juiz na segunda fase, reduzindo a pena ao mínimo legal, entendo não ser cabível, uma vez que a ré apenas reconheceu os fatos criminosos em razão da prova evidente da autoria quando da prisão em flagrante delito, procurando ainda justificar seu ato invocando estado de necessidade, o qual já restou afastado nesta decisão.

Também não cabe a benesse da delação premiada requerida pela defesa, já que do seu depoimento não é possível identificar seu aliciador ou mesmo o local em que possa ser encontrado, não acrescentando nada à investigação.

Assim, e considerando a inexistência de agravantes, mantenho a pena fixada na primeira fase.

Na terceira fase, a sentença não reconheceu a presença de causas de diminuição e aplicou a causa de aumento pela internacionalidade no patamar de 1/4.

Não prospera o pleito da ré de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, no patamar máximo.

Deixou o julgador de primeiro grau acertadamente de aplicar a causa de diminuição descrita no §4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, sob o fundamento de que "a causa de diminuição em tela está voltada aos "microempresários do tráfico, que definitivamente não são os que atuam no Aeroporto Internacional de Guarulhos, nem tampouco os que a essa prática aderem", bem como pelo fato de que, no caso dos autos, a réus aderiram a organização criminosa unicamente para realizar o transporte de drogas.

Dispõe o citado preceito legal:

Depreende-se do dispositivo acima transcrito que os requisitos cumulativos para o reconhecimento da benesse são: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) não se dedicar a atividades criminosas; e d) nem integrar organização criminosa.

In casu, consoante se depreende do conjunto probatório e como bem ressaltou o parquet, o "modus operandi" do delito mostra que a ré obteve ajuda de outras pessoas, bem como foi instruída de como agir na empreitada criminosa, o que demonstra que integra organização criminosa de forma efetiva.

Com efeito, conforme preleciona o eminente Desembargador Federal Johonsom Di Salvo "o transporte da droga é uma das etapas e das funções a serem desempenhadas, que, em última análise, protege os traficantes diretamente ligados à organização, representando, assim, uma das funções essenciais para o sucesso dos "negócios" ilícitos intentados.".

Ainda nessa fase, incontestável a existência da causa de aumento pela transnacionalidade do delito, enquadrando-se a ré no inciso I do artigo 40 da Lei nº 11.343/2006. Contudo, fixo a causa de aumento pela no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), de acordo com precedentes da Primeira Turma desta Corte.

Passo a redimensionar a pena.

Fixada a pena-base no mínimo legal, sobre a qual incide a causa de aumento pela internacionalidade no patamar de 1/6 (um sexto), resulta a pena definitiva de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantido o valor do dia-multa fixado na sentença.

Fica, também, mantido o regime inicial de cumprimento da pena.

Por fim, em que pese o reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo pelo Supremo Tribunal Federal e a edição da Resolução pelo Senado Federal, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito à medida que não preenchido o requisito objetivo para a concessão da benesse do artigo 44 do Código Penal (pena privativa de liberdade superior quatro anos).

Por esses fundamentos, corrijo, de ofício, o erro material apontado na sentença, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da ré para fixar a pena-base no mínimo legal e para reduzir o percentual aplicado a título de causa de aumento do inciso I do artigo 40 da Lei de Tráfico para 1/6 e, fixo a pena definitiva da ré Babalwa Cekiso em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, dou parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para excluir do cálculo da pena a atenuante de confissão.

É o voto.