Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes os acima indicados, ACORDAM os Desembargadores da Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, nos termos do relatório e voto da Senhora Relatora, constantes dos autos, e na conformidade da ata de julgamento, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, por maioria, dar provimento ao recurso ministerial, determinando o regular prosseguimento da execução penal.

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra sentença proferida pela MMª. Juíza Federal da 1ª Vara Federal de Jales/SP que decretou a extinção da punibilidade do réu condenado EDILSON MONTILHA DO NASCIMENTO, pela prescrição da pretensão executória, com fundamento nos artigo 107, inciso IV, c.c. artigo 109, inciso V, e parágrafo único; c.c. artigo 110, § 1º, todos do Código Penal.

Consta dos autos que o réu foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 34, parágrafo único, inciso II, da Lei n. 9.605/98 à pena de 1 (um) ano de detenção, regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por 01 (uma) pena restritiva de direito (fls. 304/312).

A condenação foi confirmada pelo v. acórdão de fls. 375/377-v. desta E. Corte, cujo transito em julgado se deu em13/06/2011 (fl. 405).

Com o trânsito em julgado, os autos retornaram à Vara de origem, onde o MM. Juiz determinou a expedição de Guia de Execução Penal e intimação do apenado para recolhimento das custas processuais (fl. 406).

Às fls. 412/413 sobreveio sentença de extinção da punibilidade. O MM. Juiz "a quo" entendeu que entre o trânsito em julgado para a acusação (24/08/2007) e a data em que foi proferida a referida decisão (18/06/2012) decorreram mais de 4 (quatro) anos sem a ocorrência de nenhuma das causas interruptivas elencadas no artigo 117 do Código Penal, determinando o arquivamento dos autos após o trânsito em julgado para as partes. A decisão foi lavrada em 18/06/2012.

Irresignado, o Ministério Público Federal interpôs o presente Recurso em Sentido Estrito (fls. 415/418-v.), requerendo, em síntese que:

1. O juiz que proferiu a sentença de procedência da ação não pode inovar, no caso em tela reconhecendo a prescrição retroativa, vez que sua jurisdição se exauriu, passando a ser o tribunal "ad quem" o Órgão jurisdicional competente para a decretação da extinção de punibilidade. Pede que a sentença seja anulada para dar prosseguimento ao feito, reconhecendo, se for o caso, a extinção de punibilidade pelo advento da prescrição retroativa.

Em contrarrazões (fls. 422/427), a defesa do recorrido EDILSON MONTILHA DO NASCIMENTO pugnou pela manutenção da decisão recorrida.

À fl. 428 a decisão restou mantida.

Nesta E. Corte, a Digna Procuradora Regional da República Dra. Isabel Cristina Groba Vieira requereu a reforma da decisão para que seja afastado o decreto de extinção da punibilidade de EDILSON MONTILHA DO NASCIMENTO (fls. 431/436) pela seguinte razão :

1. Considerando que a r. sentença condenatória tornou-se pública em 07/08/2007 (fl. 313) e que sobreveio o trânsito em julgado da condenação para ambas as partes em 13/06/2011 (fl. 405), a pretensão punitiva do Estado não prescreveu na modalidade intercorrente, porquanto não decorreram mais de 04 (quatro) anos entre as referidas datas.

2. Embora o artigo 112, inciso I, do Código Penal estabeleça que a prescrição da pretensão executória do Estado começa a correr "do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação (...)", tratando-se de pretensão executória do Estado não há que se falar em prescrição vez que o recurso de apelação interposto pelo condenado impossibilita o início da execução, ante o efeito suspensivo do recurso interposto (art. 597 do CPP). A execução não seria possível nem mesmo em caso de interposição de recurso especial ou extraordinário, segundo entendimento da E. Corte Constitucional.

Pela via recursal o acusado pode até mesmo ser absolvido, evidenciando-se que o Estado ainda exerce sua pretensão punitiva. A partir de uma decisão definitiva, que não possa ser impugnada por nenhuma das partes, surge a pretensão de executar a pena.

A decisão impugnada leva a uma absoluta inconsistência do sistema penal acerca da prescrição, pois durante um mesmo lapso temporal, a partir da sentença não recorrida pelo órgão acusador, correm dois tipos de prescrição - quanto à pretensão punitiva e quanto à pretensão executória do Estado.

3. O trânsito em julgado para ambas as parte do v. acórdão que negou provimento à apelação da defesa ocorreu em 13 de junho de 2011 (fl. 405, data em que se iniciou o curso do prazo prescricional da pretensão executória e, desde então, não decorreu mais de 4 (quatro) anos.

Dispensada a revisão, na forma regimental.

É O RELATÓRIO.

Consta dos autos que o réu foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 34, parágrafo único, inciso II, da Lei n. 9.605/98 à pena de 1 (um) ano de detenção, regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por 01 (uma) pena restritiva de direito (fls. 304/312).

A condenação foi confirmada pelo v. acórdão de fls. 375/377-v. desta E. Corte, cujo trânsito em julgado se deu em 13/06/2011 (fl. 405). Contudo, o MM. Juiz "a quo" proferiu decisão decretando a extinção da punibilidade do condenado, ora recorrido, pela ocorrência da prescrição da pretensão executória por entender que o prazo prescricional, após a sentença condenatória, tem início na data do trânsito em julgado para a acusação, ou seja, em 24/08/2007 (fl. 412/413).

Reconhecendo a divergência jurisprudencial quanto ao termo inicial da pretensão executória, temos que a expressão "trânsito em julgado para a acusação" ou para a defesa deve ser utilizada cum grano salis. Com efeito, não se pode entender, por exemplo, que a decisão transitou em julgado para a acusação porque ela deixou de recorrer da sentença condenatória, até porque não podia fazê-lo por falta de interesse. Não há aí propriamente trânsito em julgado, pois se a apelação defensiva tiver provimento, reabrem-se para a acusação as vias recursais.

A expressão tornou-se comum, porém, em matéria de prescrição retroativa. Aqui, fala-se em "trânsito em julgado para a acusação", não num sentido absoluto, mas naquele de que, havendo recurso exclusivo da defesa, não será possível o agravamento da pena em sede recursal, em razão do princípio da non reformatio in pejus. Contudo, como se vê, tal raciocínio é restrito à aferição da definitividade da pena in concreto, para fins de reconhecimento da prescrição retroativa, não havendo sentido em aplicá-lo à pretensão executória.

A menção do art. 112, I, do Código Penal só fazia sentido quando se admitia a execução provisória da pena, o que, aliás, era a regra no Código de Processo Penal, na sua redação original. Com efeito, o art. 597 dispõe que:

O art. 393, na sua redação original, por sua vez, dispunha:

A chamada Lei Fleury (Lei 5.941/73), que alterou o art. 594 do CPP, reafirma essa regra originária da execução provisória, ao tempo em que cria uma primeira exceção, quando se tratar de réu primário e de bons antecedentes.

Vê-se, assim, que a sentença condenatória era desde logo executável, razão pela qual a prescrição da pretensão executória começava de logo a correr, caso o Ministério Público não interpusesse recurso, na forma do citado art. 112, I, do CP.

Contudo, hoje, o Supremo Tribunal Federal, interpretando o alcance do princípio constitucional da presunção da inocência, vedou toda e qualquer execução provisória (HC 84.078/MG, rel. Min. Eros Grau, 05.02.2009 , Informativo STF nº 534), estando o Ministério Público impedido de pleitear a execução da pena enquanto o feito não transitar em julgado para ambas as partes. Seria um contrassenso reconhecer a prescrição da pretensão executória pelo transcurso de um lapso temporal durante o qual o Estado-acusação não pode agir e que escoa em benefício exclusivo das postulações recursais da defesa.

Com a devida vênia, o pensamento em contrário parece-nos ensejar impunidade e pecar por dar ao art. 112, I, já referido, interpretação que não subsiste, por adequar-se apenas ao contexto legislativo anterior. Assim, porque a Justiça Pública ainda não podia pretender que se iniciasse a execução da sanção penal cominada ao acusado, o que só passou a ser possível a partir de 13 de junho de 2011, quando a condenação e a sanção penal restaram confirmadas por decisão transitada em julgado (fl. 405). Assim, não se pode concluir que houve a prescrição da pretensão executória do Estado, o prazo prescricional de 04 (quatro) anos ainda não se ultimou.

Nesse sentido recente julgado :

Veja também posicionamento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, ou seja, de que o termo inicial da prescrição da pretensão executória é a data do trânsito em julgado da decisão para ambas as partes, uma vez que não se pode dar início ao cumprimento da pena, isto é, à execução, antes desse marco. Transcrevo os precedentes:

De antemão, deixo assentado que o lapso prescricional da pretensão executória não restou ultrapassado uma vez que teve início somente quando operado o trânsito em julgado do v. acórdão para a acusação e a defesa. É que somente a partir desse momento é que a pena cominada ao réu se tornou executável, em obediência ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Antes desse marco temporal, enquanto não ultrapassados os julgamentos de todos os recursos interpostos pelas partes, não se pode cogitar da execução da sanção penal, porque ainda não se podia ter como certa e definitiva a condenação do réu. Nesse interregno de tempo corre o prazo da prescrição da pretensão punitiva e não executória. A pretensão executória do Estado só passa a existir quando o título condenatório e a respectiva sanção penal passam a existir e tal ocorre com o trânsito em julgado da decisão, o que a torna definitiva, imutável e executável.

Assim sendo, conclui-se que os fatos delituosos não foram atingidos pelo fenômeno da prescrição executória, subsistindo, em favor do Estado, o direito de punir e executar a pena cominada ao condenado, razão pela qual acolho o parecer ministerial.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso ministerial para reformar a decisão recorrida de fls. 412/413, uma vez que não ocorreu a prescrição da pretensão executória estatal e determinar o regular prosseguimento da execução penal.

É COMO VOTO.