Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal, para fixar a pena-base em legal de 2 (dois) anos de reclusão, nos termos do §4º do artigo 155 do Código Penal; e dar parcial provimento à apelação do réu, para aplicar a causa de diminuição do artigo 14, parágrafo único do CP no patamar de 1/3 (um terço), fixando a pena definitiva de 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 04 (quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Juiz Federal Convocado Márcio Mesquita (Relator):

O Ministério Público do Estado de São Paulo denunciou, em 13/10/2009, DANILO DIAS, qualificado nos autos, nascido aos 25/12/1986, dando-o como incurso no artigo 155, §4º, incisos II e IV, c.c. o artigo 14, II, todos do Código Penal, uma vez que, segundo apurado, o denunciado foi surpreendido por policiais militares ao subtrair objetos de propriedade da Caixa Econômica Federal. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 26/01/2007 (fls. 53/54).

À fl. 157, o MM. Juiz de Direito acolheu o parecer do Ministério Público Estadual de fl. 156, declinando da competência para a Justiça Federal.

Redistribuído o feito ao Juízo Federal da 7ª Vara de Ribeirão Preto, o Ministério Público Federal ratificou a denúncia (fl. 170/172), assim como o MM. Juiz Federal também ratificou os atos praticados na instrução processual.

Sobreveio sentença, da lavra do MM. Juiz Federal Roberto Modesto Jeuken e publicada em 29/06/2011 (fl. 272), que julgou procedente a denúncia para condenar o réu DANILO DIAS à pena de 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 10 (dez) dias multa, no valor mínimo legal, como incurso no artigo 155, §2º, do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade, em entidade pública de caráter assistencial, a ser designada pelo Juízo das Execuções. Foi concedido o direito do réu de apelar em liberdade.

O Ministério Público Federal apela (fl. 274). Razões às fls. 276/281. Requer o afastamento da aplicação da figura privilegiada ao furto qualificado. Subsidiariamente, aduz que ao aplicar a figura privilegiada a pena base a ser aplicada é a estipulada pelo §4º do artigo 155 do Código Penal.

Contrarrazões da defesa às fls. 286/293.

O réu apela à fl. 301. Razões às fls. 307/319. Pleiteia a aplicação do princípio da insignificância. Subsidiariamente pede a aplicação somente da pena de multa ou o artigo 14, II, do Código Penal, uma vez que o crime foi tentado, juntamente com a figura do furto privilegiado.

Contrarrazões do Ministério Público Federal às fls. 321/327.

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra da Dra. Elaine Cristina de Sá Proença, opinou pelo parcial provimento da apelação da defesa para aplicar o artigo 14, II, do Código Penal e pelo parcial provimento da apelação do Ministério Público Federal para que o apelante seja condenado por furto qualificado, afastando-se, também, a causa de diminuição prevista no artigo 155, §2º, do Código Penal (fls. 330/335).

É o relatório.

À MM. Revisora.

O Juiz Federal Convocado Márcio Mesquita (Relator):

I. Da apelação do réu:

I.1. A materialidade e a autoria restaram comprovadas nos autos. O Auto de Avaliação de fl. 29, o qual concluiu que os bens apreendidos somam o total de R$72,70 (setenta e dois reais e setenta centavos).

Em seu interrogatório, o acusado confessa a prática do delito e descreve a narrativa dos fatos:

Em juízo, o réu ratificou os termos do interrogatório realizado perante a Justiça Estadual.

A testemunha Daniel Rodrigues confirma a autoria de DANILO:

No mesmo sentido, é o depoimento de Mário Francisco dos Santos Prata, coautor do delito, que não foi denunciado devido à idade à época dos fatos.

I.2. Da tentativa: vê-se, todavia, que o crime ocorreu na forma tentada. Com efeito, a denúncia oferecida pelo Ministério Público do Estado de São Paulo e ratificada pelo Ministério Público Federal relata que o crime não se consumou:

...Segundo o apurado, aproveitando-se da falta de vigilância no local, o indiciado e o adolescente Mário pularam o muro que guarnece a residência e, mediante a retirada de suas telhas, chegaram ao forro do imóvel e assim tentaram subtrair os objetos acima descritos, não empreendendo êxito na jornada criminosa por circunstância alheias às suas vontades, uma vez que policiais militares surpreenderam DANILO em cima do telhado da residência...

(fls.02)

...O denunciado DANILO não obteve êxito no empreendimento criminoso por circunstância alheia a sua vontade, já que policiais militares surpreenderam DANILO no forro da residência, sendo o denunciado preso em flagrante... (fls.170v)

O crime de furto consuma-se no momento em que o agente tem a posse da coisa, fora da esfera de vigilância da vítima, ainda que por breve período de tempo, não se exigindo posse mansa e pacífica (STF, HC 113279, Rel. Min. Rosa Weber).

No caso dos autos, o crime não se consumou, pois quando da chegada dos policiais no local, o réu ainda se encontrava sobre o telhado, retirando os fios. Ou seja, ele não chegou a se apoderar dos bens.

Consoante afirmação do próprio policial que efetuou o flagrante, ao chegar no imóvel, ele vislumbrou o réu em cima do telhado, sendo que vários fios de energia já estavam enrolados, prontos para serem subtraídos, além de estar tentando tirar alguns canos de cobre.

I.3. Da aplicação do princípio da insignificância: não procede a pretensão da Defesa. Primeiramente, anoto que não se confunde o furto de coisa de pequeno valor, que pode eventualmente ensejar a aplicação da figura do furto privilegiado, e furto de coisa de valor ínfimo ou insignificante, caso em que se exclui a tipicidade:

A aplicação do princípio da insignificância exige a presença cumulativa das seguintes condições: (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF, HC 108403, Relator  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, j. 05/02/2013, DJe 15-03-2013).

Na hipótese, o furto é qualificado por duas circunstâncias (incisos I e IV do artigo 155, §4º, do Código Penal). Segundo se comprovou, o réu subiu no telhado do imóvel e, contando com a ajuda de terceiro, retirou as telhas e procedeu ao corte dos fios, o que afasta o reduzido grau de reprovabilidade do seu comportamento, o qual, inclusive, qualifica o crime. Nesse sentido:

Quanto às questões relativas à dosimetria da pena, o recurso de apelação da Defesa será examinado conjuntamente com o recurso da Acusação, já que este também impugna a sentença quanto ao ponto.

II. Da apelação do Ministério Público Federal.

3. Da possibilidade de classificação da conduta como furto qualificado e privilegiado: a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que a qualificação do crime de furto por circunstâncias objetivas não impede a aplicação da figura privilegiada, prevista no artigo 155, §2º, do Código Penal, que é de caráter subjetivo.

E no mesmo sentido situa-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

Desse modo, não há impedimento para o reconhecimento da figura do furto privilegiado, ainda que haja circunstâncias qualificadoras de cunho objetivo, razão pela qual é de ser negado provimento ao apelo do MPF quanto ao ponto.

III. Da dosimetria da pena: quanto à dosimetria da pena, ambos os recursos serão examinado em conjunto, já que ambos insurgem-se quanto a este ponto da sentença.

A sentença fixou a pena base no mínimo legal previsto para o furto simples, nos termos do artigo 155, caput, do Código Penal.

Dessa forma, assiste razão ao Ministério Público Federal, ao pedir a aplicação da pena-base prevista para o furto qualificado, nos termos do artigo 155, §4º, do Código Penal.

Embora seja o caso de aplicar a causa de diminuição referente ao furto privilegiado, incidente na terceira fase da dosimetria da pena, a pena-bse deve ser fixada no patamar de dois a oito anos, já que reconhecidas as qualificadoras dos incisos II e IV do §4º do artigo 155 do Código Penal.

Dessa forma, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, a pena base é estabelecida no mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa, no valor de unitário de 1/30 do salário mínimo.

Na segunda fase, apesar de estarem presentes as atenuantes da confissão e da menoridade, não se procede à diminuição da pena, ante a orientação da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Na terceira fase, há duas causas de diminuição de pena.

A causa de diminuição relativa à tentativa deve ser fixada no patamar mínimo de 1/3 (um terço), já que o réu havia percorrido praticamente todo o iter criminis quando foi surpreendido pelos policiais no telhado.

Quanto ao furto privilegiado, a hipótese de redução da pena é a que melhor se enquadra no caso em apreço, ao invés da só aplicação da pena de multa, como quer a Defesa.

Com efeito, não se trata de furto simples, mas de furto duplamente qualificado pela escalada e pelo concurso de pessoas. Nesse prisma, a aplicação da minorante, prevista no §2º do artigo 155 do Código Penal, em seu patamar mínimo de 1/3 (um terço), revela-se adequada para cumprir, no caso, as funções preventiva e repressiva da sanção criminal.

Assim, resta definitiva a pena de 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 4 (quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo.

IV. Da conclusão: pelo exposto, dou parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para fixar a pena-base em legal de 2 (dois) anos de reclusão, nos termos do §4º do artigo 155 do Código Penal; e dou parcial provimento à apelação do réu para aplicar a causa de diminuição do artigo 14, parágrafo único do CP no patamar de 1/3 (um terço), fixando a pena definitiva de 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 04 (quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo.

É o voto.