Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento às Apelações, recurso adesivo das requeridas transportadoras e dar parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta e dar parcial provimento às apelações da União e Ministério Público Federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recursos de apelações e remessa oficial, tida por interposta, apresentados pelo Ministério Público Federal (fls. 406/440) e pelos réus Viação Motta Ltda. (Fls. 348/61), Empresa de Transportes Andorinha S/A (Fls. 371/78), Viação São Luiz Ltda. (fls. 382/391), União (fls. 394/403) e recurso adesivo pela Viação Garcia Ltda. (470/7 - 507/14) contra a sentença que julgou parcialmente procedente a ação civil pública, afastando o pedido de dano moral coletivo e determinou às concessionárias o cumprimento da Lei 8.899/94 consistente no transporte gratuito de passageiros portadores de deficiência, comprovadamente carentes, sem a limitação de assentos em cada veículo, imposta pelo artigo 1º do Decreto nº. 3.691/2000, sob pena de multa diária de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) por passageiro não atendido, e quanto à União, que divulgue e fiscalize o cumprimento da decisão.

Pleiteia o Ministério Público Federal na inicial (fls. 26/41), a aplicação imediata da Lei 8.899/94, em razão da inércia do Poder Executivo da União em regulamentar o direito conferido aos deficientes, economicamente carente, referente ao transporte coletivo interestadual gratuito, visto que, decorreu prazo previsto na lei para sua regulamentação.

Justificou a figuração da União no polo passivo em razão da sua omissão na elaboração de providencias para implementação do sistema de passe livre aos deficientes físicos carentes, no transporte coletivo interestadual, acrescentando que tal omissão caracteriza negativa de vigência à lei federal e à Constituição, afrontando direito assegurado às pessoas carentes, portadoras de deficiência.

Requereu a citação das empresas de transporte interestadual, visto que são permissionárias do poder publico federal, portanto, prestadoras de serviço público, possuindo legitimidade passiva para responder aos termos da ação, pelo que requereu a citação das empresas Gontijo de Transportes Ltda., Andorinha S/A, Viação Garcia Ltda., Viação Motta Ltda., Eucatur-Empresa União Cascavel de Transportes e Turismo Ltda., Reunidas Paulista de Transportes Ltda . e Viação São Luiz Ltda., esclarecendo que foram escolhidas objetivamente em razão do volume de passageiros transportados

Sustenta que a omissão do fornecimento do transporte gratuito pelas rés transportadoras caracteriza lesão à coletividade, passível de indenização.

Defende que a garantia prevista na Lei 8.899/94 tem natureza de direito fundamental, devendo ser interpretada tendo em vista o máximo de eficácia e aplicabilidade imediata.

Esclarece que todos os requisitos para a implantação do direito, já estariam dispostos em outras leis, sendo desnecessária a previa regulamentação infralegal, bastando a adequação dos conceitos já existentes e a sua efetiva aplicação, sendo que a falta de regulamentação não impediria o exercício do direito.

Adita que o custeio do 'passe livre' deve ser resolvido entre as empresas e o Poder Público, constituindo matéria estranha ao cidadão.

Quanto à União, pleiteou a antecipação dos efeitos da tutela a fim de compeli-la a implantar o sistema de passe livre no transporte interestadual, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, devendo a carência do beneficiário ser comprovada por declaração do próprio cidadão, bem como a fixação de multa de R$ 1.000,00 (um mil reais), por passageiro titular do benefício que não puder usufruir, no caso de descumprimento.

Requereu quanto às requeridas transportadoras, que no prazo de 5 (cinco) dias fosse concedido o passe livre a todos os cidadãos que preenchessem os requisitos da lei, independentemente da União cumprir o determinado, bem como realizassem a divulgação do benefício e disponibilizem o modelo de declaração de carência, com fixação de multa de R$ 1.000,00 (um mil reais) para o caso de descumprimento.

Pediu que o DNER fosse notificado para que realizasse a ampla divulgação do direito aqui tratado e também para que elaborasse modelo de declaração de carência, com subsequente envio às empresas de transporte coletivo interestadual de todo o país, também no prazo de 30 (trinta) dias, bem como fosse intimada para fiscalização do cumprimento da decisão.

Por fim, requereu que a confirmação da tutela e a condenação das requeridas ao pagamento de indenização por dano moral coletivo, a ser fixado pelo Juízo de acordo com a gravidade da lesão, sugerindo, no mínimo, o valor equivalente a 1% (um por cento) do montante total de passagens vendidas anualmente pelas empresas de transporte coletivo interestadual.

Anexou os documentos de fls. 26/41 e deu a causa o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Pelo MM. Juiz foi determinada a citação das transportadoras, esclarecendo que a apreciação da antecipação dos efeitos da tutela se daria após a resposta das requeridas.

As requeridas ofereceram contestação (fls. 45/221), sendo que a Eucatur - Empresa União Cascavel de Transportes e Turismo Ltda. (fls. 59/66 doc. 67/71) arguiu preliminarmente a inconstitucionalidade da Lei nº. 8.899/94, alegando que o benefício é de natureza de assistência social e deve ser suportado por toda sociedade e não somente pelas transportadoras. Assevera que o passe livre cria privilégios, violando o princípio da isonomia e que é inexistente o dano moral.

As requeridas Eucatur - Empresa União Cascavel de Transportes e Turismo Ltda. (fls. 59/66), Viação Motta Ltda. (fls. 72/85, doc. 86/94), Viação Garcia Ltda. (fls. 95/116 doc. 116/130) , Empresa de Transportes Andorinha S/A (fls. 155/168 doc. 169/80), Viação São Luiz Ltda. (fls. 183/191 doc. 192/7) e União (fls. 198/221 doc. 222/55) sustentam a impossibilidade jurídica do pedido, pois há necessidade de regulamentação da Lei nº. 8.899/94, não estando autorizado o Poder Judiciário a expedir tal provimento, aditando que a ação civil pública não é via adequada para abrigar a pretensão do Ministério Público, devendo este se valer do mandado de injunção. E ainda, acrescentaram que o dano moral é indevido, pois até a regulamentação da lei o benefício não era exigível.

Na contestação da requerida Empresa de Transportes Andorinha S/A (155/198 e docs. 169/80) ainda se pugnou pelo reconhecimento da improcedência da ação, pois com a regulamentação da lei o objeto buscado já foi alcançado.

Quando a Viação São Luiz Ltda. (fls. 183/197) , além das matérias elencadas, arguiu em preliminar a ilegitimidade ativa do Ministério Público.

A Empresa Gontijo de Transportes Ltda. (fls. 136/141) sustenta que houve perda de objeto da ação, visto que a Lei nº. 8.899/94 foi regulamentada pelo Decreto 3.691 de 19 de dezembro de 2000 e no mérito, afirma que não ficou definido a fonte de custeio, não podendo o Poder Judiciário implementar o benefício as expensas das transportadoras.

A União acrescentou alega ser descabida a liminar pleiteada, aditando que se deferida somente produzirá efeito na subseção de Campo Grande-MS em razão da competência do órgão prolator, acrescentando no mérito que não houve definição da fonte de custeio.

A Empresa Reunidas Paulista de Transporte e Turismo Ltda. foi devidamente citada e não apresentou contestação, sendo decretada sua revelia, ressalvando-se o art. 320, I do CPC.

Em réplica (fls. 266/89) o MPF sustentou que a presente ação não perdeu o objeto, pois a petição inicial busca o cumprimento do direito estabelecido pela Lei nº. 8.899/94, afirmando a inconstitucionalidade do artigo 1º do Decreto 3.691/2000, ante a determinação de apenas e dois assentos em cada veículo, limitação esta não prevista na lei.

Reiterou o pedido de a procedência para o transporte estadual de pessoas carentes, portadoras de deficiência, sem limitação de assentos ou apresentação de documentação especifica expedida pela Administração Pública, bastando a declaração de pobreza e laudo médico do Sistema Único de Saúde.

As partes foram intimadas para especificarem outras provas a produzirem, tendo a Empresa de Transportes Andorinha S/A requerido prova testemunhal.

O Ministério Público requereu o julgamento da lide, tendo o Juízo conhecido diretamente o pedido, nos termos do art. 330, I do CPC.

O juízo a quo afastou as preliminares e julgou parcialmente procedente o pedido, determinando a que as concessionárias, no prazo de 5 (cinco) dias após a publicação da decisão no DJ, abstenham-se de observar a limitação de assentos em cada veículo, estabelecida no art. 1º do Decreto nº. 3.691/2000, sob pena de pagar multa de de R$ 2.500,00, por passageiro não atendido. Determinou que a União divulgue e fiscalize o cumprimento da decisão, acrescentando que esta produzirá efeito nos limites da competência territorial da Vara, nos termos do art. 2º da Lei nº. 9.494/97. Não houve condenação em honorários advocatícios, estabelecendo-se que as custas devem ser arcadas pelas requeridas.

Interpuseram recursos de Apelação as requeridas Viação Motta Ltda., Empresa de Transportes Andorinha S/A, Viação São Luiz Ltda. e a União.

Os recursos foram recebidos nos efeitos devolutivo e suspensivo, tendo as partes apresentado as contrarrazões às fls. 425/440 pelo Ministério Público Federal, às fls. 443/55 pela Empresa de Transportes Andorinha S/A, fls. 456/8, Viação São Luiz Ltda., fls. 494/6 pela União e por fim às fls. 497/505 pela Viação Garcia Ltda., que juntamente interpôs recurso adesivo (fls. 507/514) sustentando que a determinação de transporte de pessoas com deficiência em número ilimitado importa em desrespeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Acrescentou que direito discutido nos autos diz respeito à assistência social, sendo um encargo a ser suportado pelo próprio Estado, não se podendo transferir os custos do benefício preconizado na Lei nº. 8.899/94 na forma determinada na r. sentença, o que acabaria por afetar a garantia da igualdade constante no art. 5º da Constituição Federal.

Foi aberta vista ao MPF que ofereceu contrarrazões (fls. 523/530) ao recurso adesivo da Viação Garcia Ltda.

I - Das preliminares

I.1) nulidade de sentença - falta de fundamentação e julgamento sentença extra petita

A irresignação da recorrente Viação São Luiz Ltda. sobre a falta de fundamentação da sentença no afastamento da preliminar de inadequação da via eleita não prospera, eis que a r. sentença de primeiro grau restou suficientemente fundamentada.

O mandado de injunção, ação judicial que entende correta para veiculação da pretensão exposta em juízo, exige para sua impetração a falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício de direito subjetivo do impetrante, no entanto, a norma em questão já foi regulamentada pelo Decreto nº. 3.691/2000, sendo situação relatada e decidida na r. sentença de forma clara e suficiente, conforme exposto à fl. 342: Portanto, não há que se falar em mandado de injunção por parte dos beneficiários do passe livre para elevar o número de assentos.

A questão realmente é suscinta, pois diante da edição da norma, não há outra fundamentação a acrescentar, isto porque:

Sobre a alegação de sentença extra petita, sem razão a recorrente Viação Motta Ltda.

Consoante o princípio da correlação entre o pedido, causa de pedir e sentença, esta não poderá extrapolar o pedido do autor fora dos limites da lide, nem poderá o juiz deixar de apreciar o pedido ou parte deste, sob pena de afronta aos arts. 128 e 460 do CPC.

A petição inicial da presente traz como pretensão do autor, entre outras, a condenação das requeridas transportadoras a imediata concessão de passe livre a todos os passageiros portadores de deficiência carentes que comprovem sua condição, sob pena de fixação de multa (sugerida) em R$ 1.000,00 (um mil reais). (fls. 23, item 2). (Grifei)

De forma que se conclui que pela expressão "passe livre para todos os passageiros portadores de deficiência carentes" não está incluído qualquer limitação de assentos.

Ante a mudança da situação fática por circunstância superveniente ao ajuizamento da ação, com a regulamentação da Lei nº. 8.899/94 por meio do Decreto nº. 3.691/2000, o autor reiterou seus pedidos (replica de fl. 266/316), entre os quais o de concessão de passe livre aos deficientes comprovadamente carentes, em número ilimitado, requerendo a fixação de multa de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos), para cada negativa injustificada das empresas concessionárias de transporte interestadual.

De fato, não poderia o magistrado deixar de tomar em consideração o disposto no art. 1º do Decreto 3.691/2000, que limitou o número de assentou em 2 (dois) lugares, visto que o pedido era de "sem limitação de lugares", pois tal questão constitui fato novo, que influenciou no julgamento da lide, nos termos do artigo 462 do CPC.

Quanto a fixação da multa em valor superior ao requerido na inicial, nada a reparar, eis que de acordo com o § 4º do art. 461 do CPC, que permite ao magistrado fixar de ofício impor multa diária, independentemente de pedido do autor ou mesmo alterar o valor se considera-lo insuficiente.

Nesse sentido:

Portanto, não há que se falar em sentença extra petita, pois a sentença apreciou o pedido no delimite do objeto litigioso, restando afastada o pedido de nulidade da sentença, sem qualquer ofensa aos dispositivos legais pertinentes.

I - 3) Da legitimidade União

II - Mérito

II- a) Da limitação do Decreto nº. 3.691/00 e suposta ofensa aos princípios da separação dos poderes e da isonomia.

De fato a limitação imposta à Lei 8.899/94 pelo Decreto nº. 3.691/00 sobre o número de assentos não pode prosperar.

Com a publicação da Lei nº. 8.899/94 foi instituído o passe livre às pessoas portadoras de deficiência, comprovadamente carentes, no sistema de transporte coletivo interestadual, sendo estabelecido:

Em 19 de dezembro de 2000, o Poder Executivo editou e publicou o Decreto nº. 3.691, regulamentando a lei estabeleceu a limitação de 2 (dois) passageiros por veículo, conforme dispôs o art. 1º.

Deste modo, resta claro que a norma regulamentar incorreu em abuso, visto que a edição do Decreto 3.691/2000, ao limitar a fruição do chamado "passe livre" quanto ao número de assentos nos veículos coletivos, restringiu também o alcance protetivo da norma, em prejuízo ao direito garantido aos deficientes financeiramente carentes na Lei nº. 8.899/94, devendo ser mantida a r. sentença, para que as concessionárias se abstenham de observar limitação de assentos estabelecida no artigo 1º do Decreto 3.691/2000, sob as penas ali cominadas.

Salienta-se que no presente caso examina-se somente a legalidade e não o mérito, a conveniência e a oportunidade da norma, de forma que não se diga que o controle do abuso do poder regulamentar pelo Poder Judiciário constitui ofensa à separação de poderes, pois tal possibilidade está prevista, como direito fundamental, no art. 5º, inc. XXXV, o qual prevê a inafastabilidade da análise, pelo Poder Judiciário, de lesão ou ameaça de lesão a direito: A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

II- b) Da ausência de indicação de fonte de custeio e desequilíbrio econômico financeiro.

A relatora da ADI, Ministra Cármen Lúcia, afirmou que a questão da 'fonte de custeio' diz respeito ao artigo 195 e § 5º e, esclarecendo que o direito versado nos autos não constitui um benefício ou serviço de seguridade a exigir fonte de custeio, afastou tal argumento:

Em semelhante decisão o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou improcedente a ADI 3768/DF, na qual foi relatora a eminente Ministra Cármen Lúcia, em julgamento de 19/09/2007, conforme DJ de 20-10-2007, em que se questionava constitucionalidade do art. 39 da Lei 10.741/03 (estatuto do idoso), a qual assegura a gratuidade dos transportes coletivos públicos urbanos e semi-urbanos aos maiores de 65 anos, ante a imprevisão de sistema de compensação da gratuidade assegurada por lei, afastando a exigência de fonte de custeio quando se trata de transporte capaz de viabilizar a concretização da dignidade da pessoa humana e de seu bem-estar. Fundamentando-se diretamente na Constituição Federal, o direito ao transporte gratuito de deficientes afasta a necessidade de fonte de custeio.

Naquela decisão, afirmou-se que a gratuidade do transporte coletivo representa uma condição mínima de mobilidade em favorecimento do idoso como forma de viabilizar e concretizar sua dignidade e seu bem estar, posto pelo princípio da reserva do possível, que se compatibiliza com a garantia do mínimo existencial.

Da mesma forma a situação dos autos, pois a gratuidade no transporte coletivo aos deficientes, comprovadamente carentes, também concretiza sua dignidade, de forma a promover a sua integração à vida comunitária (art. 203, inciso IV, CF).

Igualmente acentua-se naquele julgado que o objeto dos contratos de concessão, a prestação de serviço público deve ser cumprida, competindo ao contratado particular, comprovar perante o ente contratante a ruptura do equilíbrio econômico-financeiro contrato.

Ainda do mesmo julgado extrai-se pertinente texto, o qual, dadas as semelhanças, pode ser considerado em relação às empresas de transporte interestadual:

II- c) Dano moral coletivo.

O autor requereu a reforma da sentença quanto ao dano moral coletivo, reiterando seus argumentos postos na inicial, pleiteando a condenação das apeladas ao pagamento de indenização por dano moral coletivo, em face de seu comportamento ilicitamente omissivo quanto à concessão de transporte gratuito às pessoas portadoras de deficiência comprovadamente carentes.

O pedido do autor abrange dois aspectos, o primeiro pertinente ao dano causado pelas às empresas prestadoras de transporte coletivo interestadual, pois a impossibilidade de usufruir do direito de transporte gratuito estabelecida na Lei nº. 8.899/94 foi frustrada pelos obrigados, causando transtorno às pessoas com deficiência.

Já em relação à União, o pedido de dano moral coletivo se fundamenta em sua omissão na elaboração de providências para implementar o sistema de passe livre no transporte coletivo interestadual.

Em relação ao primeiro aspecto, já tive a oportunidade de decidir sobre a mesma questão nos autos da ação civil pública nº. 0004982-35.2000.4.03.6112/SP, movida contra algumas empresas de transporte coletivo interestadual, em que o Ministério Público pleiteava a concessão de passe livre às pessoas portadoras de deficiência, com reserva de 5% (cinco por cento) dos assentos de cada veículo para esse fim, bem como a condenação das rés ao pagamento de danos morais coletivos, a ser revertido ao fundo previsto no art. 13 da Lei nº 7.347/85, cujo teor parcial transcrevo:

II - d) Do âmbito de abrangência da decisão.

A r. sentença declarou que a decisão ali proferida produziria efeitos nos limites da competência territorial daquela Vara, nos termos do art. 2º da Lei 9.494/97 que alterou a redação do art. 16 da Lei 7.347/85.

Defende o autor que a decisão prolatada em ação civil pública deve produzir efeitos em todos território nacional.

A sentença merece reparos nesse aspecto.

Conforme exposto no voto da Relatora Ministra Nancy Andrighi, proferido no REsp 1.243.386- RS, a restrição do art. 2º-A da Lei 9.494/94 somente se aplica nos caso de substituição processual, quando a ação coletiva for proposta por entidade associativa, na defesa dos direitos de seus associados, deixando consignado que nos casos em que a tutela buscada abranger todo a categoria profissional, a limitação não se aplica:

A presente ação foi proposta para tutela em defesa do direito ao 'passe livre' - transporte interestadual gratuito, conferido aos deficientes, comprovadamente carentes, não se resumindo a apenas um grupo, mas a todos aqueles que se encontre na mesma situação. Adite-se que a restrição dos efeitos da sentença nos limites da competência territorial do Juízo prolator, se quer atenderia à finalidade do próprio objeto da ação, que é o transporte interestadual, dessa forma, os efeitos da decisão devem ser estendidos a todo território nacional.

Ante o exposto, conheço do reexame necessário, tido por interposto, para dar parcial provimento, bem como aos recursos da União, a fim de que a divulgação e fiscalização do cumprimento da ordem judicial seja efetuada pela Agência Nacional de Transporte Terrestres - ANTT, e do Ministério Público Federal para declarar que os efeitos da decisão se estendam ao território nacional, reconhecendo a coisa julgada em relação ao pedido de dano moral coletivo em face da União. Nego provimento às apelações e ao recuso adesivo das requeridas transportadoras, mantendo no mais os termos postos na sentença.