Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, julgar prejudicado o "habeas corpus", nos termos do voto do Juiz Federal Convocado Marcio Mesquita, acompanhado pelo voto da Desembagadora Federal Vesna Kolmar, vencido o Relator que denegava a ordem.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA:

Trata-se de Habeas Corpus impetrado por LUIZ CARLOS FERREIRA DA SILVA em causa própria, contra ato do Juiz Federal da 1ª Vara de Corumbá/MS, que o mantém preso nos autos nº 0000929-58.2011.4.03.6004, que apura crime de tráfico de entorpecentes.

Alega o impetrante/paciente a "ausência de justa causa" para a ação penal e o "excesso de prazo" para o encerramento da instrução, pois o processo tramita "há dezessete meses sem sentença", pelo que requer a liberdade provisória.

O feito foi levado a julgamento na sessão de 14/05/2013. Em seu voto, o E. Relator Juiz Federal Convocdado Paulo Domingues denegou a ordem.

Com a devida vênia, ousei divergir do eminente Relator, para julgar prejudicado o habeas corpus, no que fui acompanhado pela MM. Desembargadora Federal Vesna Kolmar.

Passo a proferir o voto condutor.

A alegação de excesso de prazo para a formação da culpa se mostra superada, uma vez que a DD. Autoridade impetrada informou que a instrução criminal se encerrou, tendo proferido sentença condenatória em 18.12.2012, não se reconhecendo o direito de apelar em liberdade por estarem presentes os requisitos da prisão preventiva.

Assim, se constrangimento ilegal existiu, desapareceu com o encerramento da instrução, e subseqüente prolação de sentença, devendo ser aplicado ao caso o entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, compilado na Súmula 52, que tem a seguinte redação:

De igual forma, a discussão acerca da prisão preventiva apresentada neste writ resta superada, pois a prisão agora decorre da superveniente decisão condenatória proferida na ação penal originária, condenando o paciente à pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no artigo 33, caput, e 40, I, da Lei 11.343/06, negando-se o direito de apelar em liberdade.

Com efeito, a superveniência de sentença condenatória, negando ao réu o direito de apelar em liberdade, ou melhor dizendo, mantendo a sua prisão, torna prejudicada a impetração dirigida contra a anterior negativa de concessão de liberdade provisória, já que outro passa a ser o título da prisão. Nesse sentido:

Acrescento que, ainda que a sentença faça referência aos motivos anteriormente aduzidos na decisão que decretou a preventiva, para mantê-la, não há como se entender pela não prejudicialidade da impetração.

Com efeito, a prisão preventiva foi ratificada por outro ato judicial, de cognição ampla e exauriente, a portanto a fundamentação jurídica da prisão resta agora apoiada em ato de caráter definitivo, para o juízo de primeiro grau - e não mais provisório.

No mesmo sentido, aponto precedente desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, de minha relatoria: (TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, HC 0004487-37.2013.4.03.0000, Rel. JUIZ CONVOCADO MÁRCIO MESQUITA, julgado em 23/04/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/04/2013)

Pelo exposto, pelo meu voto julgo prejudicado o habeas corpus.

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, impetrado por LUIZ CARLOS FERREIRA DA SILVA em seu favor, com o objetivo de obstar o alegado constrangimento ilegal decorrente da prisão preventiva decretada pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Corumbá/MS.

A digna autoridade impetrada prestou informações a fls. 49/70, destacando-se a cópia da sentença que condenou o paciente a uma pena de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 486 dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente fechado, pela prática do tipo penal previsto no art. 33, caput, c.c. o art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06.

Em face da necessidade de apresentação de defesa técnica, os autos foram remitidos à Defensoria Pública da União, que pugnou pelo deferimento da ordem, alegando, em síntese, que a prolação da sentença não obsta o conhecimento deste habeas corpus.

Ressalta também que o art. 44 da Lei nº 11.343/06 não constitui fundamento válido para decretação da prisão preventiva, seja por sua inconstitucionalidade, seja por sua revogação pela Lei nº 11.464/07, devendo prevalecer o princípio de presunção de inocência em face da gravidade abstrata do delito imputado ao paciente.

A liminar foi indeferida a fls. 87/88.

O Ministério Público Federal, em seu parecer, opina pela denegação da ordem (fls. 92/96).

É o relatório.

A prisão preventiva é espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, em qualquer fase das investigações ou do processo criminal, também podendo ser decretada de ofício pelo magistrado, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizadores listados no art. 312 do Código de Processo Penal. Outrossim, as medidas cautelares diversas da prisão, (CPP, art. 319, com redação dada pela Lei 12.403/2011) devem se revelar inadequadas ou insuficientes.

Assim, como medida excepcional que é, a prisão preventiva está condicionada à presença concomitante do fumus comissi delicti e do periculum libertatis, consubstanciando-se aquele pela prova da materialidade e indícios suficientes de autoria ou de participação e este pela garantia da ordem pública, da ordem econômica, para conveniência da instrução criminal ou garantia de aplicação da lei penal.

Reprise-se que, com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, além da demonstração dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, também passa a ser necessária a demonstração da ineficácia ou da impossibilidade de aplicação de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão.

Nesse sentido, o art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal, estabelece que a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. Na mesma linha, o art. 310, inciso II, do referido diploma autoriza a conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 e se revelarem inadequadas ou insuficientes as já citadas medidas cautelares diversas da prisão.

A questão ora discutida cinge-se em saber se ainda subsistem os motivos que autorizaram a decretação da prisão preventiva do impetrante/paciente.

Inicialmente, consigno que o art. 44 da Lei nº 11.343/06 padece de inconstitucionalidade, na medida em que a vedação apriorística à liberdade provisória nele contida afronta os princípios da presunção de inocência e do devido processo legal, impedindo o Poder Judiciário de analisar os pressupostos excepcionais dessa medida cautelar à luz das circunstâncias do caso concreto.

Nesse sentido, o seguinte julgado do Pleno do Supremo Tribunal Federal:

No caso dos autos, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face do impetrante/paciente, imputando-lhe a prática do delito previsto no art. 33, caput, c.c. o art. 40, I, III e VII, da Lei nº 11.343/06.

Processado o feito, o juízo impetrado prolatou sentença condenando o impetrante/paciente à pena de reclusão de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além da pena de multa fixada em 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, arbitrando-se o valor do dia-multa no mínimo legal.

A corré ANTÔNIA GOMES DA SILVA foi absolvida das imputações que lhe foram feitas, e o impetrante/paciente também foi absolvido da imputação de prática do delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06.

Em face dessa condenação, o Juízo de origem consignou a presença do fumus comissi delicti, ante a comprovação da materialidade delitiva e robustos indícios de autoria, mantendo a prisão cautelar outrora decretada, fundamentando-se em elementos concretos de convicção relativos à potencial reiteração da conduta descrita na inicial acusatória e à ausência de residência fixa no distrito da culpa.

Nesse aspecto, extraio o seguinte excerto da sentença:

Portanto, a decisão que manteve a prisão preventiva foi devidamente motivada e encontra-se fundada na garantia à ordem pública e na aplicação da lei penal, nos termos dos artigos 312 e 315 do Código de Processo Penal, não havendo justificativa para soltura do impetrante/paciente, na medida em que não houve alteração fática no decorrer da ação penal que pudesse justificar a concessão da liberdade provisória.

A propósito disso já se manifestou a Primeira Turma desta Corte, conforme ementa abaixo transcrita:

Posto isso, DENEGO A ORDEM de habeas corpus.

É como voto.