Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da apelação e, na parte conhecida, negar-lhe provimento; e, de ofício, reduzir a pena-base do réu VICTORINO, fixando sua pena definitiva em 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 01 (um) dia de reclusão e 568 (quinhentos e sessenta e oito) dias-multa, mantida, no mais, a sentença apelada, e comunicando-se o Juízo das Execuções Penais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Juiz Federal Convocado MARCIO MESQUITA (Relator):

O Ministério Público Federal, em 19.06.2009, denunciou VICTORINO ALCARAZ GONZALEZ, qualificado nos autos, paraguaio, nascido aos 18.11.1971, como incurso no artigo 33, caput, c.c. o artigo 35 e 40, I, da Lei nº 11.343/2006 e NAZÁRIO DÁVALOS CÁCERES, cidadão paraguaio, nascido aos 01.07.1975, como incurso no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, I, da Lei nº 11.343/2006. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 20.07.2009 (fls. 88).

Após instrução, sobreveio sentença da lavra do MM. Juiz Federal Substituto Fábio Rubem David Müzel, publicada em 21.08.2009 (fls. 139/143 e 144 verso), condenando o réu VICTORINO ALCARAZ GONZALEZ à pena de 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 649 (seiscentos e quarenta e nove) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, como incurso no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, I, da Lei nº 11.343/2006; e o réu NAZÁRIO DÁVALOS CÁCERES à pena de 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 1 (um) dia de reclusão, em regime inicial fechado, e de 568 (quinhentos e sessenta e oito) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, como incurso no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, I, da Lei nº 11.343/2006. A sentença foi absolutória em relação à imputação do artigo 35 da Lei 11.343/2006.

Expedidas guias de recolhimento provisório (fls. 145/146 e 147/148).

Apelam os réus (fls. 170, 171 e 181/184) requerendo: a) a exclusão da causa de aumento da transnacionalidade porque não comprovada; b) a aplicação da confissão espontânea como atenuante e c) a revisão da pena de multa, por ser "quantia astronômica para a situação financeira dos apelantes (...), impossibilitados de trabalho remunerado".

Contrarrazões do Ministério Público Federal pugnando pelo desprovimento do recurso da defesa (fls. 186/193).

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra do Dr. Márcio Domene Cabrini, opinou pelo desprovimento do recurso da Defesa (fls. 196/198).

Os réus apresentaram nova petição de razões às fls. 204/208, idêntica à anteriormente apresentada.

É o relatório.

Ao MM. Revisor.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

Não obstante a ausência de insurgência, nos apelos, em relação à materialidade e autoria, verifico que a materialidade delitiva restou comprovada pelos laudos periciais de fls. 14/15 e 69/71 e a autoria pelas confissões dos réus em sede policial e judicial, e pelos depoimentos das testemunhas, na fase policial e na fase judicial.

Quanto à dosimetria da pena, observo com relação à pena-base que esta restou fixada em 07 anos e 700 dias-multa para o réu NAZÁRIO, " tendo em vista a grande quantidade e a natureza das substâncias entorpecentes apreendidas (55,6 kg - cinquenta e cinco quilos e seiscentos gramas de maconha)". Já para o réu VICTORINO, a pena-base foi fixada em 08 anos e 800 dias-multa,VICTORINO, pelos seguintes fundamentos:

Observo que o artigo 42 da Lei 11.343/2006 estabelece expressamente que, no crime de tráfico de drogas, a natureza e a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente devem ser considerados na fixação das penas, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal. Saliente-se que o objeto jurídico tutelado no crime de tráfico de entorpecente é a saúde pública e, portanto, quanto maior a quantidade da droga traficada maior o potencial lesivo e o perigo de dano à saúde pública, a justificar uma maior reprovabilidade da conduta empreendida e, conseqüentemente, a elevação da pena-base.

Nesse sentido situa-se a orientação do Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Do exame do caso concreto, é razoável a fixação da pena-base um pouco acima do mínimo legal. Com efeito, o montante de maconha não revela quantia ínfima, vez que tal montante seria capaz de servir a grande número de usuários e dependentes, a violar a saúde pública de maneira considerável.

Destarte, o aumento da pena-base para 07 anos de reclusão e 700 dias-multa encontra fundamentação compatível com o panorama fático e atende os preceitos legais esculpidos no artigo 42 da Lei 11.343/2006.

Contudo, com relação ao réu VICTORINO, não se justifica majoração superior à operada para o réu NAZÁRIO.

No entanto, o motivo de lucro fácil integra-se ao tipo, porque a intenção de lucro é ínsita ao comportamento delituoso no crime de tráfico. Assim, o fato de ter sido o réu VICTORINO quem "pegou o serviço" não justifica a majoração da pena-base.

Nesse sentido situa-se o entendimento desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Por outro lado, o fato do réu haver dito que fazia o tráfico pela terceira vez não pode servir para majorar a pena-base. Como reconhecido na sentença, o réu é primário e não tem antecedentes, e ademais foi absolvido da imputação do crime de associação para o tráfico.

Consoante Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, "é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". Dessa forma, processos em andamento não podem ser considerados como maus antecedentes, conduta social reprovável e personalidade perniciosa do agente. Nesse sentido:

Portanto, de ofício, reduzo a pena-base do réu VICTORINO para 07 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, quanto à circunstância atenuante da confissão espontânea, observo que a sentença aplicou referida minorante. Confira-se (fls. 141 verso e 142):

Assim, a defesa não possui interesse em recorrer quanto ao ponto, pelo que não conheço do pedido.

Na terceira fase, não procede o argumento da não demonstração de ocorrência da transnacionalidade do delito.

Configura-se a internacionalidade do tráfico quando o agente está transportando a droga e adentra o território nacional ou está prestes a dele sair. Nesse sentido situa-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região:

A prova colhida em juízo comprova que a maconha era proveniente do Paraguai, conforme testemunho de fls. 111. A sentença bem enfrentou a questão (fls. 140 verso):

Dessa forma, caracterizada a internacionalidade do tráfico de drogas, restando mantida a incidência da causa de aumento do artigo 40, inciso I da Lei 11.343/2006.

E, à míngua de recurso da Acusação e em atenção à proibição da reformatio in pejus, é de ser mantida também a causa de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, tal como fixada em 1/6 (um sexto) na sentença apelada.

Assim, é de ser mantida a pena definitiva fixada para o réu NAZÁRIO e fixada a pena definitiva do réu VICTORINO em 05 anos, 08 meses e 01 dia de reclusão e 568 dias-multa.

Da pena de multa: não procede a pretensão dos réus de revisão da pena de multa, ao argumento de não terem condições financeiras para arcar com tal sanção.

A multa é sanção legalmente prevista, de forma cumulativa à pena privativa de liberdade, devendo ser portanto aplicada.

Constato, de outro vértice, que o cálculo operado na sentença para o número de dias-multa guarda correspondência com os critérios utilizados para a pena privativa de liberdade, não se verificando qualquer ilegalidade.

E o valor do dia-multa já foi fixado na sentença no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, nos termos do parágrafo primeiro do artigo 49 Código Penal, não comportando redução em patamar inferior ao mínimo, ao argumento da incapacidade financeira do réu.

Assim, questões envolvendo alegada impossibilidade de pagamento da multa devem ser veiculadas, oportunamente, pela via adequada.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito: o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus 972556/RS, declarou a inconstitucionalidade das vedações à substituição constantes da Lei 11.343/2006 (STF, Pleno, HC 97256/RS, Rel.Min. Ayres Britto, j. 01/09/2010, DJe 15/12/2010).

No caso dos autos, contudo, os réus não fazem jus à substituição da pena de reclusão por penas restritivas de direitos, uma vez que não preenchido o requisito do inciso I do artigo 44 do Código Penal.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, observo que vinha sustentando entendimento no sentido de que o estabelecimento de regime inicial aberto ou semiaberto não se mostra compatível com a condenação por crime de tráfico ilícito de entorpecentes, dada a equiparação do tráfico aos delitos hediondos.

E assim o fazia por entender que tanto o legislador constituinte (artigo 5º, inciso XLIII) quanto o legislador infraconstitucional (Lei nº 8.072/1990) dispensaram tratamento mais rigoroso na repressão ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, sendo portanto lícito o estabelecimento de regime inicial mais gravoso para cumprimento da pena, na esteira de precedentes do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região: STF, 1ª Turma, RHC 108011/RJ, Rel.Min. Luiz Fux, j. 06/09/2011, DJe 30/09/2011; STF, 2ª Turma, HC 103011/RN, Rel.Min. Ellen Gracie, j. 24/08/2010, DJe 09/09/2010; STF, 2ª Turma, HC 91360/SP, Rel.Min. Joaquim Barbosa, j. 13/05/2008, DJe 19/06/2008; STJ, 5ª Turma, HC 226379/SP, Rel.Min. Jorge Mussi, j. 24/04/2012, DJe 08/05/2012; TRF 3ª Região, 1ª Turma, HC 0001433-97.2012.403.0000, Rel. Des.Fed. Johonsom di Salvo, j. 06/03/2012, DJe 16/03/2012.

Contudo, não me é dado desconhecer que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do §1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, na redação dada pela Lei nº 11.464/2007, que estabelecia o regime inicial fechado para cumprimento da pena para os condenados por crime de tráfico de drogas (HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 27.6.2012. Informativo STF nº 672).

No caso dos autos, o entendimento pela inconstitucionalidade do referido dispositivo legal firmado pelo STF, não beneficia os réus.

Há de se perquirir se na dosimetria da pena, foram reconhecidos em favor do réu como favoráveis as circunstâncias judiciais. Isso porque apesar do regime inicial ser estabelecido, a princípio, em função da quantidade da pena, nos termos do §2º do artigo 33 do Código Penal, o §3º do citado dispositivo estabelece que "a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código".

Nesse sentido, aponto precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

E, no caso dos autos, a pena-base foi fixada em patamar superior ao mínimo legal. Dessa forma, não obstante a pena final em patamar inferior a oito anos de reclusão, é cabível o estabelecimento do regime inicial fechado.

Pelo exposto, conheço em parte da apelação e, na parte conhecida, nego-lhe provimento; e de ofício reduzo a pena-base do réu VICTORINO, fixando sua pena definitiva em 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 01 (um) dia de reclusão e 568 (quinhentos e sessenta e oito) dias-multa, mantida no mais a sentença apelada, e comunicando-se o Juízo das Execuções Penais.

É como voto.