Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, pelo voto médio, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do Ministério Público Federal para majorar a pena-base e fixar a pena em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal e, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do réu para reduzir o patamar da causa de aumento da transnacionalidade para 1/6 (um sexto), nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Pedi vista dos autos para melhor verificar a dosimetria da pena.

Na primeira fase da dosimetria, a r. sentença recorrida majorou a pena-base em 1/6 (um sexto), fixando-a em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em razão da quantidade e natureza da substância apreendida.

Por sua vez, o e. relator majorou a pena-base para 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, nos seguintes termos:

Trata-se de réu primário, que não ostenta maus antecedentes, bem como as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis. A natureza (cocaína) e a quantidade de droga apreendida (3.578g), com fundamento no art. 42 da Lei n.º 11.343/06, autorizam a majoração da pena em 1/6 (um sexto), nos termos da sentença recorrida, razão pela qual resta a pena-base fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, a sentença recorrida reconheceu a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena para 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses de reclusão. Já o e. relator entendeu ser inaplicável referida atenuante, por ter o réu alegado que cometeu o delito em razão de coação moral irresistível, por ter sido ameaçado de morte, e em razão de estado de necessidade, por dificuldades financeiras.

Entendo deva ser mantida a sentença recorrida, pois extrai-se dos autos que o Juízo de 1º grau alicerçou a sentença condenatória, dentre outros elementos, na confissão do réu, verbis (fls. 201-v):

A confissão do acusado, porque espontânea, ou seja, sem a intervenção de fatores externos, autoriza o reconhecimento da atenuante genérica, inclusive porque foi utilizada como um dos fundamentos da condenação.

O fato de o acusado somente ter confessado, após ser preso em flagrante, transportando substância entorpecente escondida dentro de sua mala, não tem o condão de afastar o reconhecimento da atenuante, direito subjetivo do réu que confessa os fatos, uma vez que havia alternativas disponíveis ao acusado, como o direito constitucional de permanecer calado, podendo, inclusive, 'inventar' qualquer estória para justificar a alegação de ignorância a respeito da existência da droga, como fazem certos acusados, mesmo quando presos em flagrante delito, nas mesmas condições. Contudo, optou por dizer a verdade, colaborando com a Justiça. Essa conduta é incentivada e premiada pelo legislador ao considerá-la como fator atenuante na individualização da sanção penal.

Nesse sentido, decisão do Superior Tribunal de Justiça:

Esclareça-se, ainda, que o fato de a defesa alegar uma excludente de ilicitude ou culpabilidade não afasta o reconhecimento dessa atenuante, pois a confissão do fato delituoso foi realizada, cabendo ao magistrado avaliar se há causa bastante para aplicação da excludente. Nesse sentido, decisão também do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, entendo deva ser aplicada a atenuante da confissão em 1/6 (um sexto), percentual usualmente utilizado pela doutrina e jurisprudência, passando a pena a ser fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria, a pena deve ser aumentada em 1/6 (um sexto), nos termos do voto do e. relator, em decorrência da transnacionalidade do delito (art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06), restando a pena definitiva fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Por fim, tanto a sentença recorrida quanto o voto do e. relator deixaram de aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33 da Lei n.º 11.343/06, com razão, pois depreende-se da movimentação migratória do acusado (fls. 119) que este possui seis entradas e saídas do Brasil entre 04/2007 e 10/2010, a maioria por curto período de tempo e em intervalos de cerca de um mês, possivelmente para os mesmo fins ilícitos, dado ser improvável que em sua condição econômica tenha condições de adquirir tantas passagens internacionais em tão curto espaço de tempo, bem como ser inverossível e minimamente provada a versão de que teria mãe vivendo no Congo e que suas viagens teriam sido patrocinadas por uma igreja para eventos diversos, em tão curtos intervalos de tempo.

No mais, acompanho o voto do e. relator.

Diante do exposto, nego provimento à apelação do Ministério Público Federal e dou parcial provimento à apelação da defesa, para majorar o percentual da atenuante da confissão para 1/6 (um sexto) e reduzir o percentual da causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06, para o mínimo legal de 1/6 (um sexto), fixando a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos.

O Excelentíssimo Senhor Juiz Federal Convocado Paulo Domingues: trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal, assim como pelo réu JOSÉ FERNANDO em face da sentença de fls. 153/176verso, que condenou este último à pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos, 8 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c.c art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06.

O Eminente Relator, Juiz Federal Convocado Márcio Mesquita, em voto proferido no dia 6 de agosto de 2013, deu parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para majorar a pena-base e afastar a incidência da atenuante da confissão; e também deu parcial provimento ao apelo do réu para reduzir o patamar da causa de aumento da transnacionalidade, fixando a pena definitiva em 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, além do pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Acompanhei o voto do relator em relação à redução patamar da causa de aumento da transnacionalidade e à majoração da pena-base, dele divergindo, todavia, no que tange ao afastamento da circunstância atenuante da confissão. Explico.

O fato de o acusado sustentar que praticou o delito em razão de coação irresistível e de estado de necessidade não impedem a aplicação da atenuante da confissão, visto que o Código Penal exige que a confissão deve ser apenas espontânea, não fazendo nenhuma ressalva quanto à alegação de excludentes.

Nesse sentido:

Dito isso, refaço a dosimetria da pena, da seguinte forma:

a) na primeira fase, a pena-base resta fixada tal qual o fez o Eminente Relator, em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa;

b) na segunda fase não há agravantes mas, nos termos da fundamentação acima, incide a atenuante da confissão (CP, art. 65, III, d), a reduzir a pena em 1/6 (um sexto) e fixá-la, nesta fase, em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa; e

c) na última fase, novamente acompanhando o Relator, não há atenuantes e a majorante da transnacionalidade (Lei nº 11.343/06, art. 40, I) deve ser aplicada em 1/6 (um sexto), resultando numa pena definitiva de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Por esses fundamentos, acompanho o Relator para: dar parcial provimento ao recurso de apelação do réu, a fim de reduzir para 1/6 (um sexto) o patamar da causa de aumento da pena relativa à transnacionalidade (Lei nº 11.343/06, art. 40, I); e dar parcial provimento ao apelo do Ministério Público Federal, porém em menor extensão, apenas para majorar a pena-base.

Logo, divirjo do Relator quanto ao afastamento da circunstância atenuante da confissão (CP, art. 65, III, d) e, reconhecendo sua incidência na espécie, fixo a pena definitiva em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

É o voto.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

O Ministério Público Federal, em 29.11.2010, denunciou JOSÉ FERNANDO, qualificado nos autos, de nacionalidade angolana, nascido em 11.01.1976, como incurso no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, I, da Lei nº 11.343/2006. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 24.01.2011 (fls. 102/105).

Após instrução, sobreveio sentença, da lavra do MM. Juiz Federal Substituto Tiago Bologna Dias e registrada em 30.03.2011 (fls. 200/213), condenando o réu à pena de 06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, como incurso no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, I, da Lei nº 11.343/2006.

Expedida guia de recolhimento provisória datada de 07.04.2011 (fls. 216/217).

Apela o Ministério Público Federal insurgindo-se em relação à dosimetria da pena. Requer, em síntese: a) o aumento da pena-base, considerada a personalidade e conduta social do agente, que se propôs a transpassar barreiras internacionais para angariar dinheiro, a culpabilidade, pois o réu não agiu de inopino, o motivo da obtenção de lucro fácil, bem como a altíssima lesividade da conduta apurada da enorme quantidade de cocaína transportada pelo acusado; b) o afastamento da atenuante da confissão espontânea, pois a descoberta da droga decorreu unicamente de diligência policial, tendo o réu justificado sua conduta através de duas excludentes da coação moral e estado de necessidade, ou então, seja diminuída a fração de diminuição aplicada face ao reconhecimento da confissão; c) o aumento do quantum referente à internacionalidade delitiva, considerada que o acusado pretendia transportar a droga da América do Sul para a África (fls. 219/235).

Contrarrazões da defesa pugnando pelo desprovimento do recurso ministerial às fls. 251/259.

Apela também o réu, representado pela DPU - Defensoria Pública da União, requerendo: a) absolvição, em razão do reconhecimento da coação moral irresistível ou, pelo princípio da eventualidade, pelo estado de necessidade exculpante; b) caso mantida a condenação, a redução da pena-base ao mínimo legal, alegando que não se pode elevar a pena somente levando em consideração a natureza e quantidade da droga, porque as demais circunstâncias judiciais lhe são favoráveis; c) maior diminuição da pena pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; d) reconhecimento e aplicação do beneficio da delação premiada, nos termos do artigo 41 da Lei 11.343/2006, por ter fornecido informações para a elucidação dos fatos e para a prisão dos verdadeiros fornecedores e responsáveis pela droga; e) a aplicação da causa de diminuição da pena do artigo 33, §4º da lei 11.343/06 no patamar máximo por preencher todos os requisitos; f) a não aplicação da causa de aumento da internacionalidade delitiva, pois a conduta "exportar" já está prevista no caput do artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo que a causa de aplicação do artigo 40, I, da mesma lei configura indevido bis in idem, ou, caso seja, aplicada, a reforma da sentença para que a incidência ocorra no patamar mínimo; g) a não aplicação da pena de multa, ou, pelo princípio da eventualidade, sua fixação no mínimo legal; h) a declaração parcial de inconstitucionalidade do artigo 33, §4º, no tocante à vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a consequente a substituição por preencher todos os requisitos do artigo 44 do Código Penal; i) a fixação do regime semi-aberto para o início do cumprimento da pena; j) a concessão do direito de recorrer em liberdade (fls.260/287).

Contrarrazões do Parquet pugnando o desprovimento do recurso da defesa (fls. 291/337).

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra da Dra. Samantha Chantal Dobroswki opinou pelo desprovimento do recurso da Acusação e pelo parcial provimento do recurso da defesa para que a pena seja diminuída em 1/6 por conta do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 (fls. 340/346).

Petição protocolada em 16.03.2012 pela Defensoria Pública da União requerendo celeridade na tramitação do feito, à vista notícia de que o acusado encontra-se com problemas de saúde (fls. 359/401).

Petição protocolada pela Defensoria Pública da União em 26.07.2012, requerendo prioridade no julgamento e a juntada da carta do réu, que relata problemas de saúde (fls. 413/414).

É o relatório.

À MM. Revisora.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

DA APELAÇÃO DO RÉU

O pedido de aguardar o julgamento do recurso em liberdade fica prejudicado com o presente julgamento da apelação.

Ainda que assim não se entenda, o réu respondeu preso ao processo e, no sentido de que não tem direito de apelar em liberdade o réu que, justificadamente, respondeu preso ao processo situa-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça: STF, 1ª Turma, HC 92612/PI, Rel.Min. Ricardo Lewandowski, j. 11/03/2008, DJe 10/04/2008; STF, 1ª Turma, HC 98464/SP, Rel.Min. Carlos Britto, j. 03/11/2009, DJe 03/12/2009; STJ, 5a Turma, HC 60073-SP, DJU 18.12.2006 p.428; STJ, 5a Turma, HC 59732-SP, DJU 30.10.2006 p.356.

A materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelas provas produzidas nos autos, sob o crivo do contraditório e ampla defesa.

O réu foi abordado por policiais, na área do check-in, ao tentar embarcar para Joanesgurgo/África do Sul nas dependências do aeroporto internacional de Guarulhos trazendo consigo cocaína, acondicionada no forro de várias bolsas femininas, que estavam dentro de sua bagagem. Dentro do forro de cada bolsa, havia um pacote contendo várias cápsulas de substância em pó amarela.

Os Laudos Preliminares de Constatação de fls. 6/7 e o Laudo de Exame em Substância de fls. 99/101 atestam ser cocaína a substância encontrada nas cápsulas apreendidas com o apelante, no montante bruto 3.940 gramas e líquido de 3.578 gramas.

A conduta imputada ao apelante, de trazer consigo droga ilícita, para fins de comércio ou entrega, de qualquer forma, a consumo de terceiros é corroborada pelo depoimento do réu em juízo e testemunho da policial que efetuou a prisão em flagrante (fls. 137/140).

Demonstradas materialidade e autoria delitivas, irretocável a condenação proferida em primeiro grau.

Da alegação de coação irresistível: a Defesa sustenta que o réu cometeu o crime sob coação moral irresistível, eis que teria sido ameaçado de morte pelo contratante da empreitada criminosa caso não transportasse a droga, ameaça essa também dirigida a sua esposa que estava grávida.

Registre-se que o réu afirmou em juízo que fora contratado para fazer o transporte da droga na Angola em 2008, tendo desistido da empreitada quando chegou no Brasil. Narrou que o contratante descobriu seu paradeiro e por dois anos sofreu ameaças dos irmãos do traficante contratante, sendo que nunca pensou em comunicar as ameaças sofridas à autoridade policial. Disse que ofereceu aos traficantes o pagamento da passagem aérea, mas eles não aceitaram, alegando que não teria sido o contratado.

Todavia, não há como dar guarida à pretensão de aplicação da excludente de culpabilidade decorrente da coação irresistível, a justificar a aplicação da norma constate do artigo 22 do Código Penal.

O réu não fez qualquer prova da existência de uma ameaça de dano grave, contra si ou sua família, inevitável e irresistível.

Assim, incabível o reconhecimento da alegada excludente de culpabilidade, porque as alegações não restaram cabalmente comprovadas nos autos, sendo certo que competia à defesa prová-las, a teor do disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal.

Nesse sentido situa-se o entendimento desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região:

Não há como dar guarida à pretensão de aplicação da excludente de antijuridicidade decorrente do estado de necessidade.

O réu não comprovou a premência em salvar de perigo atual que não provocou por sua vontade, nem poderia evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se, conforme determina o artigo 24 do Código Penal.

Assim, a arguição não restou cabalmente comprovada nos autos, sendo certo que competia à defesa prová-la, a teor do disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal.

Ademais e principalmente, porque não se pode admitir que dificuldades financeiras justifiquem o cometimento do crime de tráfico de drogas, que tem por bem jurídico tutelado a saúde pública, e é de especial gravidade, tanto que equiparado a crime hediondo.

Nesse sentido situa-se o entendimento desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região:

Demonstradas materialidade e autoria delitivas, irretocável a condenação proferida em primeiro grau.

Passo à análise da pena.

A Defesa pleiteia a diminuição da pena-base, a maior diminuição da pena por conta da atenuante da confissão espontânea, a aplicação da delação premiada; o afastamento da causa de aumento da internacionalidade, o afastamento da pena de multa; a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação do regime semi-aberto para o início do cumprimento da pena.

Tendo em vista que a Acusação também insurge-se em relação à dosimetria da pena (majoração da pena-base, o afastamento da atenuante da confissão espontânea, o aumento do patamar da internacionalidade delitiva), a APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL será analisada conjuntamente com o recurso da Defesa, a seguir.

Quanto à pena-base, o Magistrado a quo fixou-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Observo que o artigo 42 da Lei 11.343/2006 estabelece expressamente que, no crime de tráfico de drogas, a natureza e a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente devem ser considerados na fixação das penas, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal. Saliente-se que o objeto jurídico tutelado no crime de tráfico de entorpecente é a saúde pública e, portanto, quanto maior a quantidade da droga traficada maior o potencial lesivo e o perigo de dano à saúde pública, a justificar uma maior reprovabilidade da conduta empreendida e, conseqüentemente, a elevação da pena-base.

Nesse sentido situa-se a orientação do Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Dessa foram, verifico que a potencialidade lesiva inerente à natureza da droga apreendida, aliada à expressiva quantidade (3.578 gramas de cocaína) justificam a exasperação da pena-base além do patamar mínimo.

No que tange à personalidade voltada para a prática de delitos e conduta social desfavorável, dada a ausência de certidão de sentença condenatória transitada em julgado nos autos (Súmula 444 do STJ), não podem ser considerados para majorar a pena com a simples menção a disposição de cruzar fronteiras internacionais para angariar dinheiro.

Em relação à culpabilidade, o fato do réu não ter agido de inopino, mas com tempo de refletir a respeito da conduta e persistir no intento criminoso, constitui circunstância ínsita ao dolo.

O motivo de lucro fácil integra-se ao tipo, porque a intenção de lucro é ínsita ao comportamento delituoso no crime de tráfico.

Dessa forma, quanto ao ponto é de ser negado provimento ao apelo da Defesa e dado parcial provimento ao apelo do MPF, para fixar-se a pena-base em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa.

Quanto à circunstância atenuante da confissão espontânea, observo que não incide nos casos em que o réu, embora admitindo como verdadeiros os fatos narrados na denúncia, alega a ocorrência de causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, posto que, ao assim agir, não está confessando a autoria de crime algum.

Nesse sentido, aponto precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

No caso dos autos, embora o réu tenha admitido a prática delitiva, alegou que cometeu o delito em razão de coação irresistível, por ter sido ameaçado de morte, e em razão de estado de necessidade, por dificuldades financeiras. Logo, inaplicável a atenuante da confissão, sendo quanto ao ponto provido o apelo do MPF e improvido o recurso da Defesa.

Na terceira fase da dosimetria da pena, o Magistrado a quo majorou a pena em 1/5 (um quinto) por conta da causa de aumento da pena do artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/06.

Quanto à causa de aumento relativa à transnacionalidade do delito, observo que, como restou comprovado nos autos, o réu foi surpreendido quando se preparava para embarcar para o exterior, portanto bilhete aéreo com destino à Joanesburgo/África do Sul, levando drogas em sua bagagem.

Assim, patente a intenção do réu de internar a droga em território estrangeiro, justificando a aplicação da causa de aumento do artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06.

Configura-se a internacionalidade do tráfico quando o agente está transportando o entorpecente e prestes a sair do território nacional. Nesse sentido situa-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região:

Não procede o argumento de que constitui bis in idem a aplicação da causa de aumento da internacionalidade porque a conduta "exportar " do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 já revela, de forma ínsita, a transnacionalidade do delito.

O argumento suscitado é absolutamente desconexo com a denúncia e a condenação. Os réus foram denunciados e condenados por "trazer consigo" cocaína, dentro de seu organismo. Nesse sentido aponto precedentes deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Quanto ao patamar da causa de aumento da transnacionalidade do delito, observo que o artigo 40 da Lei nº 11.343/2006 apresenta um rol de sete causas de aumento para o crime de tráfico, a serem fixadas em patamar de um sexto a dois terços. Cada uma das causas de aumento descreve circunstâncias de fato que não são mutuamente excludentes (com exceção talvez das constantes dos incisos I e V, cuja aplicação cumulativa é duvidosa).

Dessa forma, entendo que a aplicação da causa de aumento em patamar superior ao mínimo deve ser reservada quando caracterizado o concurso de causas de aumento constantes do aludido artigo 40 da Lei nº 11.343/2006.

No caso dos autos, cogitando-se apenas da internacionalidade, ou transnacionalidade do delito, é de rigor a fixação da causa de aumento em seu patamar mínimo de 1/6. Nesse sentido, aponto precedentes desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Dessa forma, também com a devida vênia, são irrelevantes considerações de ordem geográfica. Acrescento que a causa de aumento é relativa à internacionalidade, ou transnacionalidade, e essa característica é invariante com relação à distância geográfica - em outras palavras, ela resta caracterizada se o tráfico transcende as fronteiras nacionais, seja de ou para um país estrangeiro vizinho, seja de ou para um país estrangeiro distante.

Assim, quanto ao ponto nego provimento ao apelo do MPF e dou parcial provimento ao recurso da Defesa, para fixar o patamar da causa de aumento do artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/2006 em 1/6 (um sexto), resultando na pena de 08 anos e 02 meses de reclusão e 816 dias-multa

Quanto à delação premiada, observo que nos termos do artigo 41 da Lei n° 11.343/2006, para a concessão do favor legal faz-se imprescindível a eficácia da delação, com a indicação precisa de demais autores do crime aliada à efetiva facilitação ao desmantelamento da estrutura criminosa, não bastando meras indicações do réu para reconhecer o benefício do perdão judicial ou da redução da pena. Nesse sentido, aponto precedente deste Tribunal:

No caso concreto, ante a ineficácia da delação, inviabiliza-se a minoração da pena ou a concessão do perdão judicial.

Na fase policial, o acusado nada informou sobre a qualificação ou endereço do traficante contratante (fl. 5).

Embora haja no interrogatório judicial a indicação do nome do irmão do traficante contratante, o nome de sua esposa, endereço residencial em São Paulo e telefone (fls. 138 e mídia de fl. 140), não justificam a concessão da benesse, uma vez que as indicações do réu em nada contribuíram para a identificação de eventuais outros agentes.

Com efeito, como se constata do relatório de missão policial, foram realizadas campanas e diligências no endereço indicado pelo acusado, não sendo possível a identificação de pessoas envolvidas no crime de trafico internacional de drogas, sendo que no local não foram encontradas pessoas e que buscando informações nas redondezas, nada foi esclarecido de forma que levasse à identificação de outros suspeitos (fl. 242).

Dessa forma, não há como aplicar o benefício da delação premiada, pois para tanto faz-se necessário que as informações prestadas possuam alguma eficácia para a investigação criminal, especialmente em relação à identificação dos demais integrantes da organização, o que não ocorreu no caso dos autos.

Quanto à causa de diminuição de pena do traficante ocasional, observo que dispõe o artigo §4° do artigo 33 da Lei 11.343/2006 sobre a possibilidade de redução da pena no crime de tráfico de drogas, de um sexto a dois terços, "desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

Tais requisitos são exigíveis cumulativamente, e portanto a ausência de qualquer deles implica na inexistência de direito ao benefício da diminuição da pena.

Não me parece que o citado §4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06 deva ser interpretado de modo a possibilitar a sua aplicação às assim chamadas "mulas" do tráfico de drogas, porquanto tal interpretação favoreceria sobremaneira a operação das organizações criminosas voltadas para o tráfico internacional, o que certamente contraria a finalidade do citado diploma legal, que visa à repressão dessa atividade.

A atividade daquele que age como "mula", transportando a droga de sua origem ao destino, na verdade pressupõe a existência de uma organização criminosa, com diversos membros, cada qual com funções específicas. Quem transporta a droga em sua bagagem, ou em seu corpo, cumpre uma função dentro de um esquema maior, que pressupõe alguém para comprar, ou de alguma forma obter a droga na origem, e alguém para recebê-la no destino, e providenciar a sua comercialização.

Se aquele que atua como "mula" desconhece quem sejam os integrantes da organização criminosa - circunstância que não põe esta em risco de ser desmantelada - e foi aliciado de forma aleatória, fortuita e sem qualquer perspectiva de ingressar na "associação criminosa", muitas vezes em face da situação de miserabilidade econômica e social em que se encontra, outras em razão da ganância pelo lucro fácil, não há como se entender que faça parte do grupo criminoso, no sentido de organização. Mas o certo é que é contratado por uma organização criminosa para servir como portador da droga e, portanto, integra essa organização.

Acresce-se que não se exige o requisito da estabilidade na integração à associação criminosa; se existente tal estabilidade ou permanência nessa integração, estaria o agente cometendo outro crime, qual seja, o de associação para o tráfico, tipificado no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, em concurso material com o crime de tráfico, tipificado no artigo 33 do mesmo diploma legal.

E, ainda que se entenda que o traficante que atue como "mula" não integra a organização criminosa, é certo que o benefício não alcança aqueles que se dedicam à atividades criminosas, ou seja, aqueles que se ocupam do tráfico, como meio de subsistência, ainda que de forma não habitual.

Se o agente, sem condições econômicas próprias, despende vários dias de viagem, para obter a droga, e dirigir-se ao exterior, com promessa de pagamento pelo serviço de transporte, sem que comprove ter outro meio de subsistência, forçoso é concluir que faz do tráfico o seu meio de subsistência, não fazendo jus portanto à aplicação da causa de diminuição da pena.

Nesse sentido aponto precedentes do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Seção do Tribunal Regional Federal da Terceira Região:

No caso dos autos há elementos que permitem concluir que o réu integrava organização criminosa ou, caso assim não se entenda, que dedicava-se a atividades criminosas.

No caso dos autos há elementos que permitem concluir que o réu dedicava à atividades criminosas: a quantidade da droga apreendida (3.578 gramas de cocaína); a inexistência de prova de ocupação lícita; o fato de haver confessado que tinha sido contratado para o transporte da droga na Alemanha, mediante pagamento de dinheiro, bem como do fornecedor da droga haver custeado a compra da passagem aérea internacional, conforme relato em interrogatório judicial, referido na r. sentença apelada (fls. 239/241).

Ademais, depreende-se do passaporte do acusado e da certidão de movimentação migratória (fls. 14, 30/37 e 119) que ele já realizou diversas viagens entre o Congo e o Brasil em curto período de tempo (20/04/2007 a 17/05/2007; 06/06/207 a 21/07/2007; 12/07/2007 a 05/08/2007; 19/08/2008 a 23/05/2010; 10/06/2010 a 18/07/2010; 16/09/2010 a 30/10/2010).

Não é crível que a alegação de que as viagens em 2007 teriam sido patrocinadas pela igreja para eventos diversos, pois efetuadas em curtos intervalos de tempo, e de que tenha viajado duas vezes em 2008 para ver sua mãe, pois tais situações, além de não restarem comprovadas, não se coadunam com a condição de uma pessoa que declare ser mecânico e esteja com dificuldades financeiras.

Portanto, por integrar organização criminosa ou, caso assim não se entenda, por dedicar-se à atividades criminosas, a ré não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4° da Lei n° 11.343/06.

Assim, a pena definitiva resulta em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 816 (setecentos e setenta) dias-multa, mantido o valor unitário mínimo.

Quanto à pena da multa, anoto que não tem o menor fundamento a alegação da Defesa de afronta ao artigo 5º, inciso LXVII, ao argumento de que o retorno ao país de origem somente será possível com a conclusão do processo de expulsão, e este somente se concretiza com o pagamento da multa.

A multa é sanção legalmente prevista, de forma cumulativa à pena privativa de liberdade, devendo ser portanto aplicada. Questões envolvendo eventual decreto de expulsão e alegada impossibilidade de pagamento da multa devem ser veiculadas, oportunamente, pela via adequada.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito: o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus 972556/RS, declarou a inconstitucionalidade das vedações à substituição constantes da Lei 11.343/2006 (STF, Pleno, HC 97256/RS, Rel.Min. Ayres Britto, j. 01/09/2010, DJe 15/12/2010).

No caso dos autos, contudo, o réu não faz jus à substituição da pena de reclusão por penas restritivas de direitos, uma vez que não preenchido o requisito do inciso I do artigo 44 do Código Penal.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, observo que vinha sustentando entendimento no sentido de que o estabelecimento de regime inicial aberto ou semiaberto não se mostra compatível com a condenação por crime de tráfico ilícito de entorpecentes, dada a equiparação do tráfico aos delitos hediondos.

E assim o fazia por entender que tanto o legislador constituinte (artigo 5º, inciso XLIII) quanto o legislador infraconstitucional (Lei nº 8.072/1990) dispensaram tratamento mais rigoroso na repressão ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, sendo portanto lícito o estabelecimento de regime inicial mais gravoso para cumprimento da pena, na esteira de precedentes do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região: STF, 1ª Turma, RHC 108011/RJ, Rel.Min. Luiz Fux, j. 06/09/2011, DJe 30/09/2011; STF, 2ª Turma, HC 103011/RN, Rel.Min. Ellen Gracie, j. 24/08/2010, DJe 09/09/2010; STF, 2ª Turma, HC 91360/SP, Rel.Min. Joaquim Barbosa, j. 13/05/2008, DJe 19/06/2008; STJ, 5ª Turma, HC 226379/SP, Rel.Min. Jorge Mussi, j. 24/04/2012, DJe 08/05/2012; TRF 3ª Região, 1ª Turma, HC 0001433-97.2012.403.0000, Rel. Des.Fed. Johonsom di Salvo, j. 06/03/2012, DJe 16/03/2012.

Contudo, não me é dado desconhecer que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do §1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, na redação dada pela Lei nº 11.464/2007, que estabelecia o regime inicial fechado para cumprimento da pena para os condenados por crime de tráfico de drogas (HC 111840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 27.6.2012. Informativo STF nº 672).

No caso dos autos, o entendimento pela inconstitucionalidade do referido dispositivo legal firmado pelo STF, não beneficia o réu.

Com efeito, a pena definitiva foi fixada em patamar superior a oito anos de reclusão.

Além disso, no caso dos autos, foram consideradas desfavoráveis as circunstâncias do artigo 59 do CP, em relação às conseqüências do crime, fixando-se a pena-base em patamar superior ao mínimo legal, o que também justifica o regime inicial fechado, nos termos do §3º do artigo 33 do Código Penal.

Pelo exposto, dou parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para majorar a pena-base e afastar a circunstância atenuante da confissão; e dou parcial provimento à apelação do réu para reduzir o patamar da causa de aumento da internacionalidade, fixando a pena definitiva de 08 anos e 02 meses de reclusão e 816 dias-multa, comunicando-se o Juízo das Execuções Penais e o Ministério da Justiça.

É como voto.