Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer parcialmente do agravo, e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo em execução interposto por Nicolau dos Santos Neto, em face da r. decisão de fl. 27, integrada pelas r. decisões de fls. 48/50 e 72/73, proferidas pelo MMº Juízo da 1ª Vara Criminal Federal e das Execuções Criminais de São Paulo/SP, que reconheceu a prática de falta grave pelo apenado, com fundamento nos artigos 39, incisos II e V, e 50, inciso VI, ambos da Lei de Execução Penal (fls. 27 e 49), deixou de apreciar pedido da defesa de progressão do agravante ao regime semiaberto (fl. 49) e de suspensão da vigilância ostensiva da prisão domiciliar (fls. 02/24).

Em razões de fls. 02/24, o agravante sustenta, em síntese, que a falta grave imposta pela r. decisão agravada violou processo administrativo anterior que apurara a inexistência de mídia na residência do agravante, afastando, pois, a ocorrência de falta grave; que não houve apreciação do MMº Juízo "a quo" quanto ao pedido de progressão de regime e quanto ao pleito de suspensão da vigilância ostensiva do agravante em prisão domiciliar, tratando-se, portanto, de decisões ilegais e nulas.

Por primeiro, com relação à falta grave imputada ao agravante em primeiro grau, aduz a defesa que a própria autoridade policial determinou o arquivamento das investigações, sob o argumento de se tratar de fato atípico a colocação de mídia pelo agravante no dormitório dos agentes de polícia federal que fiscalizavam o cumprimento da pena em sua residência. Argumenta que tal fato foi considerado apenas imoral e que eventuais danos causados aos servidores podem ser objeto de ressarcimento na seara civil, mas jamais inviabilizar o cumprimento da pena do agravante, imputando-lhe falta grave e impossibilitando-lhe, com isso, a obtenção de benefícios legais.

Ademais, argumenta terem sido feridos o contraditório e a ampla defesa, porquanto não foi instaurado procedimento administrativo para a devida apuração dos fatos e o agravante não foi ouvido, impossibilitando-lhe o direito de apresentar a sua versão sobre os fatos, tampouco a defesa técnica teve oportunidade de se manifestar.

Requer, outrossim, seja declarada a nulidade da r. decisão "a quo" que reconheceu a prática de falta grave pelo agravante, sob pena de negativa de vigência ao artigo 59, e § único, da Lei de Execução Penal.

No que se refere à progressão de regime prisional, sustenta a defesa que o agravante está cumprindo pena no regime fechado desde 08/12/2000, já tendo descontado, portanto, mais de onze anos e nove meses de prisão, tempo este suficiente à progressão, considerando que suas condenações somam aproximadamente 35 (trinta e cinco) anos de reclusão, inexistindo razão jurídica, pois, à negativa deste pleito.

Requer, pois, seja reconhecido por esta Corte o direito do agravante à progressão para o regime semiaberto, nos termos do artigo 11, § único, da Lei de Execução Penal.

Por fim, aduz ser ilegal a manutenção de vigilância policial na residência do agravante por mais de onze anos, em razão de sua prisão domiciliar, porquanto possui ele mais de oitenta anos de idade e nunca houve qualquer incidente ou indício de que pudesse fugir do distrito da culpa, requerendo, portanto, seja afastada a vigilância ostensiva.

O recurso veio instruído com documentos e da r. decisão agravada de fl. 27, integrada pelas r. decisões de fls. 48/50 e 72/73.

Contrarrazões foram apresentadas pelo "Parquet" Federal às fls. 178/186, manifestando-se pelo não conhecimento do recurso quanto ao pleito de progressão de regime, e, na parte conhecida, pelo seu desprovimento, mantendo-se a r. decisão agravada.

Em juízo de retratação, a r. decisão "a quo" foi mantida pela decisão de fl. 187.

Por petição protocolizada em 17/04/2013 a defesa requer, incidentalmente ao presente recurso, que esta E. Corte Regional reconheça ao agravante o direito ao Indulto Natalino, com fundamento no Decreto nº 7.873/2012. Alega, ademais, que o estado de saúde do agravante é muito grave, dependendo de cuidados permanentes de terceiros, conforme reconhecido em atestado médico oficial que fez juntar (fls. 198/201), com riscos sérios de AVC e complicações decorrentes de sua pressão instável. Por fim, alega que apesar de estar em cela comum, faz jus à cela especial, conforme previsto em lei, devendo este Tribunal fazer respeitar o princípio da legalidade.

Solicitei informações ao MMº Juízo "a quo", que as prestou às fls. 217/219.

Em parecer de fls. 222/227, a Procuradoria Regional da República opinou pelo parcial conhecimento do agravo, e, na parte conhecida, pelo seu desprovimento.

Por petição de fls. 251/257, pleiteia a defesa, mais uma vez de forma incidental ao presente recurso, o reconhecimento da prescrição da falta grave.

É o relatório.

Dispensada a revisão.

O agravo merece ser parcialmente conhecido, e, na parte conhecida, deve ser improvido. Senão vejamos.

Relativamente ao pleito de progressão do agravante ao regime semiaberto, verifico que a questão não foi decidida em seu mérito pelo MMº Juízo "a quo", que deixou de analisá-la sob o fundamento de o pedido estar condicionado à vinda aos autos da execução provisória de informações quanto à condenação sofrida pelo agravante nos autos de nº 2000.61.81.001248-1, solicitas ao C. Superior Tribunal de Justiça.

Transcrevo a r. decisão "a quo" para melhor ilustrar meu pensamento:

"PROCESSO 0000202-92.2007.4.03.6181

VISTOS EM INSPEÇÃO Execução Penal Provisória nº. 0000202-92.2007.403.61811) Retifique-se o cálculo de liquidação da pena de fls. 3598, já que constou erroneamente o prazo da condenação da Ex. 3. 2) Fls. 3599 - Este Juízo já está dando cumprimento à decisão, visto que se trata o presente feito de execução penal provisória.3) Fls. 3615/3628 - Trata-se de embargos de declaração, opostos por NICOLAU DOS SANTOS NETO, em face do despacho de fls. 3595, objetivando sejam sanadas omissão e contradição existentes na referida decisão. No que se refere à omissão, sustenta que este Juízo deixou de apreciar os pedidos de fls. 3417, de progressão de regime para o semi-aberto, de dispensa de vigilância ostensiva e de dispensa de vigilância direta, e que em razão disto, a execução da pena tomou rumos abusivos. Alega que o despacho omitiu-se com relação ao Procedimento Administrativo, que foi arquivado, mas que resultou em reconhecimento de falta grave cometida pelo réu, sem direito de defesa. Requer seja reconhecido erro relativo à premissa equivocada da acusação, para que seja modificada a referida decisão. Com relação à alegada contradição, aduz que nunca houve mídia de monitoração, apenas câmera simples, sem áudio ou gravação, e que não poderiam ser entregues a este Juízo. Alega que a falta grave se deu em razão da não entrega das mídias pela defesa, e que o réu nunca foi intimado para defender-se ou mesmo para entregar as mídias. Por fim, solicita o cancelamento dos novos exames médicos realizados, que deveriam cessar a partir de 15.07.11, quando deferida a prisão domiciliar em razão do artigo 318, I, do CPP. Com relação à omissão sobre a questão da vigilância na residência do apenado, o despacho de fls. 3528 concedeu-lhe a prisão domiciliar, por possuir mais de 80 (oitenta) anos, com base no artigo 318, I, do CPP (alterado pela Lei nº. 12.403/2011), porque os presentes autos se tratam de execução penal provisória, ou seja, não foi juntada aos autos a certidão de trânsito em julgado desta condenação, e portanto, considera-se a prisão como cautelar. Este Juízo solicitou as tornozeleiras eletrônicas, mas como o apenado cumpre pena em regime de prisão domiciliar a Secretaria de Administração Penitenciária informou não ser possível o fornecimento (fls. 3488/3490). O Departamento de Polícia Federal informou não possuir tais equipamentos (fls. 3529). Com relação ao pedido de progressão para o regime semi-aberto, este ficou condicionado à vinda dos autos da execução penal provisória, com relação à condenação nos autos de nº. 2000.61.81.001248-1, solicitada ao S.T.J. (fls. 191 - autos 0011429-74.2010.403.6181), distribuída aos 30/3/2012, sob nº. 0003372-96.2012.403.6181. Com relação à contradição sobre a falta grave, o apenado inobservou os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39 da LEP, quais sejam: obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se, bem como execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas. Ora, após contatada a existência de monitoração, o apenado exigiu, pessoalmente, a recolocação do equipamento, desobedecendo e deixando de cumprir a ordem do agente policial que encontrava-se no local para vigiá-lo. Com relação ao cancelamento dos exames médicos, em face da decisão de fls. 1243/1244, do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, foi assegurada a permanência do preso no regime domiciliar, enquanto perdurar a situação de saúde, nos termos dos laudos médicos, que continuaram a ser juntados pela defesa às fls. 3542/3544, 3581/3586 e 3648/3652. Portanto, inexistem as omissões e contradições apontadas pelo embargante, razão pela qual rejeito os embargos opostos.4) Intimem-se.

Disponibilização D.Eletrônico de despacho em 16/07/2012 ,pag 135/136" - grifo nosso.

Como se verifica, não houve análise de mérito do pedido de progressão de regime formulado pela defesa em primeiro grau, de maneira que não há como esta Corte analisar o preenchimento pelo agravante dos requisitos objetos e subjetivos, imprescindíveis à obtenção daquele benefício legal, sob pena de supressão de instância.

Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL INDEFERIDA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL ANTE O NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. WRIT ORIGINÁRIO NÃO CONHECIDO PORQUE A QUESTÃO DEMANDA EXAME DE PROVAS. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO PEDIDO DE PROGRESSÃO DE REGIME. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal. - O acórdão que não conheceu o writ originário está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a análise dos requisitos subjetivos para fins de progressão de regime prisional demanda apreciação de provas, inviável em sede de habeas corpus. - Não analisada pelo Tribunal de origem a questão referente ao preenchimento ou não do requisito subjetivo para fins de progressão de regime, a sua apreciação por esta Corte acarreta indevida supressão de instância. - Habeas corpus não conhecido. (HC 201202736705 HC - HABEAS CORPUS - 262324 Relator(a) MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE) Sigla do órgão STJ Órgão julgador QUINTA TURMA Fonte DJE DATA:25/04/2013) - grifo nosso.

[...] IMPOSSIBILIDADE DA CONCESSÃO, EM CONCRETO, DO DIREITO À PROGRESSÃO DO REGIME - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. [...] O deferimento em concreto do direito à progressão do regime prisional demanda acurado exame de requisitos objetivos e subjetivos, e, esses últimos, não podem ser analisados na via especialíssima doa impetração. Além do que, basta uma rápida leitura do artigo 112 da LEP para se verificar que o "writ" não está instruído com os documentos exigidos para o exame de pedido desse jaez. Também há que se considerar que o pedido de progressão deve ser submetido, inicialmente, ao Juiz responsável pela execução da pena do paciente, sob pena de restar configurada supressão de instância. [...]. (HC 00932043520074030000 HC - HABEAS CORPUS - 29526 Relator(a) DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE Sigla do órgão TRF3 Órgão julgador QUINTA TURMA Fonte DJU DATA:08/01/2008 PÁGINA: 251) - grifo nosso.

HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. ANÁLISE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENITENCIÁRIA FEDERAL DE SEGURANÇA MÁXIMA. TRANSFERÊNCIA. REGULARIDADE. 1. A análise da alegação de direito do paciente à progressão de regime de cumprimento de pena configura supressão de instância. Isso porque não restou comprovado nestes autos que os impetrantes tenham deduzido o pedido perante o MM. Juízo das Execuções Penais, ao qual compete apreciar a presença dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à progressão de regime de cumprimento de pena a que foi condenado o paciente. [...] (HC 00833675320074030000 HC - HABEAS CORPUS - 28735 Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW Sigla do órgão TRF3 Órgão julgador QUINTA TURMA Fonte DJU DATA:29/01/2008 PÁGINA: 458) - grifo nosso.

PROCESSUAL PENAL: HABEAS CORPUS. PRISÃO DECORRENTE DE EXECUÇÃO PENAL.LEGALIDADE. PEDIDO DE PROGRESSÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. COMPETÊNCIA. JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. I - A legalidade da prisão do paciente restou firmada pela Segunda Turma deste Eg. Tribunal quando do julgamento do HC nº 2009.03.00.002936-2. II - Ao Juiz da Execução compete decidir sobre a questão da progressão de regime prisional, sendo vedado ao Tribunal, em sede de habeas corpus originário, conhecer do pedido, sob pena de supressão de um dos graus de jurisdição. III - Ordem parcialmente conhecida e, na parte conhecida, denegada. (HC 00207733220094030000 HC - HABEAS CORPUS - 36978 Relator(a) DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO Sigla do órgão TRF3 Órgão julgador SEGUNDA TURMA Fonte e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/11/2009 PÁGINA: 137) - grifo nosso.

Outrossim, não conheço do recurso quanto a este pleito, devendo o pedido de progressão de regime ser formulado ao MMº Juízo das Execuções Criminais competente.

No que se refere ao pedido incidental de concessão de Indulto Natalino, com fundamento no Decreto nº 7.873/2012, pelas mesmas razões supra declinadas, também não conheço deste pleito, uma vez não haver nos autos comprovação de que o pedido tenha sido devidamente formulado e analisado em primeiro grau de jurisdição, sob pena de supressão de instância.

Quanto ao pedido de afastamento da vigilância policial ostensiva na residência do agravante, referido pleito está prejudicado, tendo em vista que o agravante foi removido da prisão domiciliar para o Presídio de Tremembé, em razão do quanto decidido por esta E. Quinta Turma nos autos do agravo em execução nº 201161810102492, em sessão de julgamento datada de 18 de março de 2013.

No tocante ao mérito, merece ser conhecido o recurso relativamente ao pedido de declaração de nulidade da decisão que reconheceu a prática de falta grave pelo agravante.

Não obstante, tenho que o recurso, nesse aspecto, merece ser desprovido. Senão vejamos.

Ao concluir ter o agravante cometido falta grave durante a execução da pena, já que teria ele promovido a colocação de câmeras de vídeo no cômodo de sua residência onde alojados os agentes de polícia federal que procediam à sua fiscalização, sua Excelência assim se manifestou no bojo da execução criminal nº 0000202-92.2007.403.6181 (fl. 27 destes autos):

"I. - Considerando: 1) a colocação de câmeras para monitoração da escolta da polícia federal, fato narrado às fls. 3395/3408, comprovado por laudo pericial de fls. 3424/3431; 2) que o apenado exigiu pessoalmente a recolocação da câmera, no exato local onde se encontrava, contrariando a orientação do policial responsável pela fiscalização da custódia domiciliar; 3) que não foram entregues as mídias para destruição, conforme determinado a fl. 3409, pois, segundo a defesa, tratava-se apenas de câmera simples, sem áudio ou gravação, constato que o apenado NICOLAU DOS SANTOS NETO cometeu falta grave, conforme contido no artigo 50, inciso VI, da LEP, subvertendo o objetivo e as finalidades da fiscalização da pena, conforme salientado pelo Ministério Público Federal as fls. 3588/3591.

II - A fim de analisar o requerido pelo MPF as fls. 3591, letra "a", oficie-se à Coordenadoria de Saúde do Sistema Penitenciário, solicitando agendamento de perícia médica. Instrua-se o ofício com cópias de fls. 3581/3586. [...]".

Em face desta decisão foram opostos embargos de declaração, que foram assim decididos por sua Excelência (fl. 49 destes autos):

"[...] Com relação à contradição sobre a falta grave, o apenado inobservou os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39 da LEP, quais sejam: obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se, bem como execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas. Ora, após constatada a existência de monitoração, o apenado exigiu, pessoalmente, a recolocação do equipamento, desobedecendo e deixando de cumprir a ordem do agente policial que encontrava-se no local para vigiá-lo".

Interpostos novos embargos declaratórios pela defesa, sua Excelência assim decidiu (fls. 72/73 destes autos):

"1) Apesar do laudo médico, juntado às fl. 3656/3659, concluir que não se justifica a prisão domiciliar, também esclarece que, em razão da idade avançada, o réu pode reagir com sintomas mais graves, se houver mudanças drásticas em sua situação atual.

Sendo assim, e considerando tratar-se de execução provisória (fls. 3599), mantenho, por ora, a decisão de fls. 3528 que determina a permanência do réu em prisão domiciliar, que deverá ser mantida com a fiscalização da Polícia Federal no local. [...]". - grifo nosso.

A corroborar referidas decisões, transcrevo a seguir representação apresentada pelo Delegado de Polícia Federal Ricardo Carriel de Oliveira, dando conta do monitoramento ambiental ilícito promovido pelo agravante em sua residência em face dos agentes federais que procediam à fiscalização do cumprimento da sua pena (fls. 77/79):

"Encaminho a Vossa Excelência cópia da informação elaborada por agente de polícia federal encarregado da custódia domiciliar de NICOLAU DOS SANTOS NETO, consoante documentos anexos, comunicando que foi localizado um dispositivo eletrônico oculto, destinado ao monitoramento ambiental da sala utilizada para permanência da equipe de custódia.

De acordo com o constatado pelos policiais federais, a câmera possibilitava a captura de imagens e, possivelmente de sons, disponibilizando-as em aparelho televisor instalado na sala principal da residência, de onde toda a movimentação dos servidores encarregados da vigilância da custódia podia ser observada, sem o prévio conhecimento dos policiais.

Não obstante a gravidade do fato, após a constatação da existência do equipamento clandestino, o custodiado NICOLAU DOS SANTOS NETO, pessoalmente, exigiu a recolocação câmera no exato local onde se encontrava, contrariando a orientação do policial responsável pela fiscalização da custódia e desautorizando qualquer providência destinada a impedir que as gravações das imagens e do interior do quarto dos plantonistas fosse realizada.

Tal fato, diga-se de passagem, inusitado, causa indignação à Polícia Federal e caracteriza descumprimento dos deveres do reeducando, desrespeito à Justiça e verdadeira afronta às funções institucionais do Estado, vez que o trabalho desenvolvido pelos policiais federais decorre do estrito cumprimento de ordem judicial. [...]" - grifo nosso.

Importante frisar constar dos autos que, após a descoberta da câmera camuflada no cômodo destinado aos agentes da Polícia Federal, o policial federal Regis Ferner de Melo comunicou imediatamente os fatos à Superintendência da Polícia Federal, que, por sua vez, designou dois peritos criminais à residência do recorrido para a realização de inspeção e perícia.

Os peritos tiveram o ingresso autorizado pela esposa do acusado, que, inclusive, acompanhou a diligência, tendo a caixa onde se encontravam os equipamentos sido aberta para registros fotográficos e perícia, estando todo esse procedimento registrado tanto em minucioso relatório realizado por aquele agente de polícia federal, quanto em laudo pericial oficial, inexistindo qualquer dúvida, pois, acerca da ocorrência do fato.

Nesse mesmo sentido, em informações prestadas às fls. 217/219, o MMº Juízo "a quo" esclareceu que o agravante teve oportunidade de se manifestar e apresentar defesa nos autos originários, já que se encontrava em prisão domiciliar, podendo acompanhar, inclusive, a perícia realizada em sua residência, a qual comprovou todos os fatos narrados pela Polícia Federal.

Assim, comprovado que o sentenciado Nicolau dos Santos Neto agiu ilicitamente durante o curso do cumprimento da pena, revertendo a posição de fiscalizado para fiscalizador dos agentes estatais responsáveis pela execução das reprimendas a ele impostas, tenho como correta a r. decisão "a quo" que reconheceu a prática de falta grave pelo apenado, com fundamento no artigo 50, inciso VI, da Lei de Execução Penal, verbis:

"Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:

[...]

VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei".

Por sua vez, reza o artigo 39, incisos II e V, da LEP:

"Art. 39. Constituem deveres do condenado:

[...]

II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se;

[...]

V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;

[...]

Parágrafo único. Aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto neste artigo".

Entendo, ainda, não haver falar-se em descumprimento ao contraditório e à ampla defesa ante o reconhecimento de falta grave pelo MMº Juízo "a quo", pois, como bem lembrado pelo "Parquet" Federal em contrarrazões, à decisão que reconheceu a falta grave foi dada a devida publicidade, com ciência ao agravante è a sua defesa constituída, que, inclusive, interpôs dois embargos de declaração, bem como o presente agravo de execução, não existindo, portanto, cerceamento ao seu direito de defesa, mesmo porque a decisão foi lastreada em documentos e depoimentos que demonstram a prática do ilícito pelo acusado.

Nesse sentido, é como se manifestou a E. Procuradoria Regional da República em seu parecer, verbis:

"[...] Em face do farto material probatório constante dos autos, o MMº Juízo 'a quo' reconheceu a prática de falta grave pelo apenado NICOLAU DOS SANTOS NETO, nos termos do art. 50, inciso VI, c/c o art. 39, incisos II e V, ambos da LEP (fls. 27).

Irresignada, a defesa de NICOLAU DOS SANTOS NETO opôs, em duas oportunidades, embargos de declaração com a finalidade de desconstituir a imputação da falta grave (fls. 34/47 e 58/71), todavia, foram rejeitados (fls. 48/50 e 72/73).

Assim, constata-se que o Agravante tinha plena ciência dos fatos, bem como a ele foi dada oportunidade de se defender, como de fato o fez, de modo que não se vislumbra qualquer ofensa aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa".

Ademais, a representação pelo arquivamento do procedimento administrativo pela Polícia Federal, mais precisamente, pelo Núcleo de Correições da Polícia Federal, deu-se em razão de a autoridade policial entender que a interceptação ambiental clandestina não configura fato típico penal, porém, referida autoridade consignou que "a conduta do sentenciado não deixa de ser imoral e ilícita, posto que viola a intimidade e privacidade individuais protegidas constitucionalmente".

Asseverou ainda que "considerando que o Senhor Chefe do SPO/DREXSR/DPF/SP já encaminhou o caso à Justiça Federal em razão da falta grave prevista na Lei de Execução Penal e, frente à ausência de fato típico penal, opino pelo arquivamento do presente expediente".

Nesse exato sentido, manifestou-se a Procuradoria Regional da República:

"[...] No mais, cumpre ressaltar que também não procede a alegação do agravante, no sentido de que os fatos foram objeto de procedimento administrativo no qual se concluiu pela atipicidade do fato, de modo que essa decisão impediria o reconhecimento de falta grave pelo MMº Juízo a quo.

De fato, segundo se depreende de fls. 157/158, os fatos ensejaram a instauração de procedimento administrativo no âmbito da Polícia Federal, o qual foi arquivado em razão da Autoridade Policial não ter vislumbrado a ocorrência de crime (fato atípico). Entretanto, a Autoridade Policial, em sua decisão, expressamente consignou que: 'considerando que o Senhor Chefe do SPO/DREX/SR/DPF/SP já encaminhou o caso à Justiça Federal em razão da falta grave prevista na Lei de Execução Penal e, frente à ausência de fato típico penal, opino pelo arquivamento dos expedientes.

Ou seja, em nenhum momento o referido procedimento administrativo concluiu pela inexistência de falta grave, pelo contrário, reafirmou a sua ocorrência".

Portanto, considerando que o agravante teve ampla oportunidade de se defender no feito originário e de, inclusive, fazer prova em seu próprio favor, já que recolhido em prisão domiciliar; que apenas alegou cerceamento de defesa e descumprimento aos preceitos do contraditório e da ampla defesa, mas não trouxe qualquer elemento probatório concreto para desconstituir as provas testemunhais e periciais feitas em seu desfavor; que os agentes estatais permaneceram por mais de dez anos realizando a vigilância interna do agravante em sua residência sem qualquer outro incidente que interferisse no cumprimento da pena pelo agravante, inexistindo, portanto, qualquer indício de que a "notitia" por eles trazida à lume seja mentirosa ou de má-fé, com o único intuito de prejudicar o agravante, mesmo porque respaldada por dois peritos oficiais que inspecionaram a casa do sentenciado, tenho que a decisão que reconheceu a prática de falta grave baseou-se em elementos fáticos concretos, robustos e coesos, possibilitando ao sentenciado a sua devida impugnação, a rechaçar a alegação de descumprimento aos preceitos constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Nesse sentido, cito parte da manifestação ministerial, que, por ser suficientemente esclarecedora, merece ser transcrita (fls. 183/186 destes autos):

"[...] Consoante demonstrado pelos documentos supracitados, especialmente as fotografias de fls. 3387/3394, a câmera foi instalada de maneira sub-reptícia, tanto que se encontrava acondicionada dentro de uma caixa de papelão logo atrás de uma janela gradeada que separa o cômodo destinado aos policiais da garagem da residência do apenado.

A decisão também se respaldou no laudo de fls. 3425/3431, o qual comprova que o equipamento destinava-se à gravação ambiental, tendo os peritos concluído que 'o posicionamento e direcionamento da suposta câmara é perfeitamente compatível com o formato e ângulo de visada da imagem da sala dos agentes conforme observada na tela do sistema de monitoração da residência'.

Ademais, o laudo menciona que, além da microcâmera, foi encontrado dentro da referida caixa outro equipamento, possivelmente um microfone destinado à captação de sons do ambiente.

Dessa forma, restou comprovado que o apenado monitorou, de forma clandestina e com finalidade injustificada, por período de tempo indeterminado, a atividade dos agentes policiais responsáveis pela fiscalização de sua prisão domiciliar, possivelmente com a gravação das conversas entre eles travadas.

Não bastasse essa 'vigilância às escondidas', o apenado ainda contrariou a orientação do policial responsável pela fiscalização da custódia, ao exigir a recolocação da câmera no exato local em que se encontrava, desobedecendo, assim, o dever de obediência a servidor ou a pessoa com quem deva relacionar-se, previsto no artigo 39, inciso II da LEP, e incorrendo, por conseqüência, na falta grave do artigo 50, inciso VI do referido diploma legal.

[...]

De outra parte, a despeito do alegado pelo recorrente no sentido de que o processo administrativo consignou a inexistência de mídias de gravação das imagens captadas no cômodo dos policiais, importa observar que não consta do laudo pericial e nem do processo administrativo ou de quaisquer outros documentos a expressa indicação de que os equipamentos eletrônicos existentes não serviam para gravação, ou de que não foram encontradas mídias.

Portanto, conclui-se que a decisão que reconheceu a prática de falta grave pelo apenado escorou-se em elementos robustos e harmônicos existentes nos autos, foi bem fundamentada, obedeceu à publicidade e não atentou contra o devido processo legal, não merecendo acolhida, portanto, o pleito para que seja anulada [...]" - grifo nosso.

Outrossim, sopesados todos os aspectos fáticos e jurídicos supra apontados, não tenho qualquer dúvida em concluir que o agravante violou disposição de lei expressa durante a execução de sua pena, fato inusitado, a demonstrar total desprezo e desrespeito pelo sentenciado aos rigores da legislação pátria, merecendo, pois, sua conduta ser reprimida à luz dos ditames legais.

E, diante todos os apontamentos realizados, especialmente, a circunstância de o agravante, à época do fato, estar preso em prisão domiciliar, ter amplo conhecimento acerca da realização da perícia em sua residência, e também ao opor dois recursos de embargos de declaração à r. decisão "a quo" com a finalidade de desconstituir a imputação de falta grave, bem como o presente recurso de agravo em execução, com esta mesma finalidade, tenho que suprida restou a arguição de nulidade por inobservância aos preceitos do contraditório e da ampla defesa, pois, como visto, o apenado teve todas as oportunidades de se manifestar quanto à r. decisão "a quo".

Por fim, quanto à alegada prescrição da falta grave, pleito este formulado recentemente pela defesa por petição de fls. 251/257 e diretamente a este Relator, como bem exposto pelo "Parquet" Federal em sua manifestação de fls. 259/260, tenho que a análise deste pedido compete, primeiramente, ao MMº Juízo da Vara das Execuções Criminais, sob pena de supressão de instância.

Por todas essas razões, tenho que devem ser desacolhidos os argumentos defensivos, a fim de ser negado provimento ao agravo, mantendo-se integralmente a r. decisão "a quo" quanto ao reconhecimento da falta grave perpetrada pelo agravante, ao menos até que nova decisão "a quo", pelo Juízo competente, venha eventualmente decidir pela prescrição da medida, após analisado o pleito defensivo.

Por derradeiro, no tocante à alegação incidental, realizada na petição de fls. 196/197, relativamente ao grave estado de saúde do agravante, bem como ao seu direito à cela especial, afasto os argumentos defensivos.

Com efeito, em relação ao estado de saúde do agravante, é de pleno conhecimento desta E. Turma que nos autos principais o agravante foi submetido a perícia médica em maio de 2012, tendo sido atestado possuir condições de dar continuidade ao cumprimento da pena privativa de liberdade na prisão.

Nesse sentido, nos autos do agravo em execução nº 201161810102492 ressaltei que, verbis:

"[...] E isso porque, por determinação deste relator, vieram aos autos informações prestadas pelo MMº Juízo "a quo", as quais dão conta de que o sentenciado Nicolau dos Santos Neto ostenta condições de cumprir no cárcere as penas a que foi condenado, conforme adiante se demonstrará.

Com efeito, submetido o recorrido a perícia médico-psiquiátrica no dia 28 de maio de 2012 por determinação do MMº Juízo das Execuções Criminais - tratando-se, pois, de perícia oficial -, o perito-médico signatário do laudo concluiu (fls. 400/401):

"[...] Examinando, do ponto de vista psiquiátrico, sem alterações significativas. Em relação ao exame psiquiátrico anterior, houve melhora nos aspectos depressivos, expressa na aparência, postura corporal, fluência verbal e psicomotricidade. Portanto, dada a atual avaliação, não se justifica a prisão domiciliar. Há que se considerar o fator idade, pois aos 83 anos, a capacidade de adaptação está diminuída correndo o risco de reagir com sintomatologia mais grave às mudanças drásticas" - grifo nosso.

Observo que sobre referido parecer a defesa teve ampla oportunidade de se manifestar, tanto no feito originário, quanto nos presentes autos, de maneira que cumprido o contraditório e a ampla defesa.

Outrossim, havendo conclusão médica oficial dando conta de ser desnecessária a custódia domiciliar do recorrido, entendo que, alterado o quadro fático anterior que possibilitou referida benesse ao sentenciado, não subsiste mais qualquer razão para ser mantida, devendo o acusado retornar ao cárcere, ainda que submetido a cuidados especiais em razão de sua idade avançada.

Nesse sentido, cito precedentes de nossos tribunais superiores, no sentido de que a simples circunstância de ser o agente portador de doença grave e idade avançada não impede o cumprimento da pena no cárcere:

[...] PEDIDO DE RECOLHIMENTO EM REGIME DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REAL NECESSIDADE DA MEDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE, EVENTUALMENTE, PUDESSE ENSEJAR A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 4. Não se descura que esta Corte Superior, em casos excepcionais, tem admitido a prisão domiciliar a condenados portadores de doenças graves, que estejam cumprindo pena em regime fechado, desde que demonstrada a impossibilidade de receberem o tratamento adequado no estabelecimento prisional. 5. No caso, não há prova de que o tratamento de saúde oferecido no estabelecimento prisional ao Paciente é ineficiente e inadequado. 6. Ausência de ilegalidade flagrante que, eventualmente, ensejasse a concessão da ordem de ofício. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC 239294 / SP HABEAS CORPUS 2012/0075804-6 Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 13/11/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 23/11/2012) - grifo nosso.

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME FECHADO. PRISÃO DOMICILIAR. DOENÇAS GRAVES E IDADE AVANÇADA. INCOMPATIBILIDADE DO LOCAL EM QUE SE ENCONTRA O PACIENTE (CADEIA PÚBLICA) COM SEU TRATAMENTO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência tem admitido a concessão da prisão domiciliar aos condenados que se encontram em regime semiaberto e fechado, em situações excepcionalíssimas, como no caso de portadores de doença grave, desde que comprovada a impossibilidade da assistência médica no estabelecimento prisional em que cumprem sua pena. In casu, não se demonstrou a incompatibilidade da continuidade do tratamento na Cadeia Pública local. 2. Ordem denegada. (HC 228408 / PR HABEAS CORPUS 2011/0302318-0 Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA Data do Julgamento 26/06/2012 Data da Publicação/Fonte DJe 01/08/2012) - grifo nosso.

É certo que, apesar do conteúdo do atestado pelo médico-perito designado pelo Juízo "a quo" denotar condições psíquicas favoráveis pelo acusado, declarando expressamente desnecessária a prisão domiciliar, não se desconhece possuir ele mais de oitenta anos de idade.

Tal circunstância, como já dito, por si só, não impede a revogação da prisão domiciliar, porquanto comprovada nos autos a sua prescindibilidade, porém, a remoção do sentenciado deverá ser feita a hospital penal ou a presídio onde haja condições plenas de ser submetido a adequado tratamento de saúde, o que deverá ser oportunamente deliberado pelo MMº Juízo das Execuções Criminais" - grifo nosso.

Destaco, ademais, o quanto informado pelo MMº Juízo "a quo", por solicitação deste Relator, nos autos do habeas corpus nº 0010130-73.2013.4.03.0000, recentemente impetrado pela defesa, com relação às instalações do presídio de Tremembé, onde atualmente está preso o agravante, verbis:

"[...] A prisão do ora paciente foi determinada pelo E. TRF 3ª Região em 18/03/2013 e 22/03/2013, sendo que foi transferido para a penitenciária de Tremembé em 28/03/2013.

A execução penal foi encaminhada para o Juízo de Direito da Vara de Execuções Criminais de Taubaté, em 30/04/2013, nos termos da Súmula 192 do E. STJ.

[...] Antecipo que nos dois exames médicos realizados no apenado NICOLAU, as conclusões dos profissionais médicos foram no sentido de que o apenado gozava de condições normais de saúde, não obstante as limitações próprias da idade.

Constatada a viabilidade física do apenado de cumprir a pena no sistema prisional estadual, encerrou-se a competência e a atuação desta 1ª Vara Federal, pois cumprida a determinação emanada desta Corte Regional.

[...]

No que tange às condições de salubridade do local de cumprimento da pena, este Juízo Federal, apesar de não possuir qualquer ingerência fiscal ou correicional sobre o Presídio de Tremembé, no intuito de zelar pela higidez física do apenado, e, simultaneamente colher informações para subsidiar a decisão deste colegiado, determinei à serventia que entrasse em contato com a direção do Presídio de Tremembé para que fossem relatadas as condições do cárcere, bem como se as necessidades especiais do apenado estavam sendo atendidas.

Em resposta, conforme certidão que segue anexa, foi relatado pelo Supervisor Técnico da Penitenciária de Tremembé o seguinte:

1) A cela é coletiva, mas se trata de um presídio diferenciado, de acordo com o perfil do preso, para garantir sua integridade física. Na cela do apenado Nicolau dos Santos Neto encontram-se 07 presos: 03 ex-policiais militares, 01 ex-agente de segurança penitenciário e 02 guardas-civis metropolitanos. O réu dorme na parte debaixo do beliche.

2) Toma banho quente, e o banheiro se localiza em outra ala. Está disponível das 7 às 17 horas.

3) As paredes da cela não tem bolor, existem 02 vitrôs com grades e a porta é maciça com ventanas.

4) Está tomando medicamentos e no caso de remédios controlados quem fornece é o auxiliar de enfermagem. O remédio controlado não fica na cela.

5) Está se locomovendo em cadeira de rodas porque alega estar com problemas de saúde. Conta com a ajuda dos presos.

6) Pediu alteração no cardápio diário, que é composto de arroz, feijão e carne, geralmente. Solicitou uma sopa de legumes. A família pode levar alimentos no dia da visita, desde que estejam de acordo com a Portaria conjunta da SAP.

7) A defesa visita o réu no parlatório e pode levar produtos de higiene, remédios e roupas, sem ser dia de visita. Comida só no dia de visita.

8) O apenado tem 02 cobertores, um trouxe de casa, e suas roupas são lavadas na lavanderia com a ajuda dos presos que lá trabalham.

Analisando as informações prestadas pelo setor operacional do presídio, conclui-se que as condições do cárcere, apesar de não serem as ideais, são adequadas às condições de saúde do apenado, considerando a realidade do sistema prisional brasileiro.

As necessidades especiais do apenado, como medicamentos e alimentação, são regularmente fornecidas ao apenado, desde que com a colaboração da família, especialmente no que se refere à alimentação solicitada pelo apenado" - grifo nosso.

Portanto, conforme se pode facilmente vislumbrar, antes de o agravante ser transferido para a Penitenciária de Tremembé/SP outros dois exames médicos foram realizados, atestando a sua viabilidade física e mental de cumprir pena em estabelecimento penal, asseverando-se, ainda, que as necessidades especiais inerentes à condição de saúde e idade do agravante estão sendo a ele garantidas pelo Estado, tratando-se de ambiente carcerário salubre, com apenas sete presos na cela, tendo ele acesso aos remédios de que necessita, banho quente, visitas permanentes, enfim, situação essa muito diferente da esmagadora população carcerária brasileira, de maneira que não vislumbro qualquer descumprimento a direitos e garantias fundamentais do apenado, tampouco a violação de direitos humanos, tal como aduzido pela defesa.

Outrossim, visto que o agravante possui condições de cumprir pena em estabelecimento penitenciário, passo à análise dos argumentos defensivos quanto ao direito de ele aguardar o trânsito em julgado de suas condenações em cela especial, conforme lhe garante a lei.

Pois bem, conforme já decidido por esta Quinta Turma em outros recursos interpostos pela defesa, as condições carcerárias acima descritas demonstram, de forma clara e evidente, que além de o agravante estar sendo tratado pelo Estado com dignidade e respeito, também está submetido a prisão especial, a ele garantida pelo artigo 33, inciso III, da LC 35/79, à luz do quanto disposto no artigo 295, § 3º, do Código de Processo Penal.

Com efeito, reza o artigo 33, inciso III, da Lei Complementar nº 35/79:

"Art. 33 - São prerrogativas do magistrado:

[...]

III - ser recolhido a prisão especial, ou a sala especial de Estado-Maior, por ordem e à disposição do Tribunal ou do órgão especial competente, quando sujeito a prisão antes do julgamento final".

Por sua vez, o artigo 295, § 3º, do Código de Processo Penal conceitua prisão especial da seguinte forma:

"Art. 295. Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, à disposição da autoridade competente, quando sujeitos a prisão antes de condenação definitiva:

[...]

§ 3o A cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, atendidos os requisitos de salubridade do ambiente, pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequados à existência humana" - grifo nosso.

Claro está, portanto, que o agravante está submetido a cela especial, nos exatos termos das normas supra transcritas.

Ante todo o exposto, conheço parcialmente do agravo, e, na parte conhecida, nego-lhe provimento.

É como voto.