Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento aos embargos infringentes, nos termos do voto do Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator), com quem votaram o Desembargador Federal PEIXOTO JUNIOR (Revisor), o Juiz Federal Convocado LEONEL FERREIRA, os Desembargadores Federais NELTON DOS SANTOS e ANTONIO CEDENHO, e o Juiz Federal Convocado HÉLIO NOGUEIRA. Vencidos os Desembargadores Federais LUIZ STEFANINI, JOSÉ LUNARDELLI, TORU YAMAMOTO, e o Juiz Federal Convocado PAULO DOMINGUES, que lhes davam provimento.

O Juiz Federal Convocado MARCIO MESQUITA (Relator):

Tratam-se de embargos infringentes opostos por FREDERICO BERNARDO DE OLIVEIRA MÜLLER contra o acórdão da C. Quinta Turma deste Tribunal que, por maioria, deu parcial provimento à apelação ministerial para aumentar a pena-base do réu e excluir a causa de redução prevista no § 4º do artigo 33, da Lei 11.343/06, nos termos do voto do Relator Desembargador Federal Antonio Cedenho, acompanhado pela Desembargadora Federal Ramza Tartuce, vencido o Desembargador Federal André Nekatschalow que aplicava a causa de redução do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e, nos termos do voto médio da Desembargadora Federal Ramza Tartuce, deu parcial provimento à apelação do réu, fixando a pena definitiva em 05 anos, 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, sendo que o E. Relator estabelecia a pena em 07 anos, 02 meses e 10 dias de reclusão e 720 dias-multa e o E. Desembargador Federal André Nekatschalow fixava a pena em 04 anos, 10 meses de reclusão e 485 dias-multa, assim ementado:

A C. Quinta Turma, por unanimidade, negou provimento aos embargos de declaração opostos pelo réu (fls. 425/430).

Pretende o embargante a prevalência do voto vencido, que aplicava a causa de diminuição da pena do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, no patamar de 1/6 (um sexto).

Sustenta o embargante que preenche todos os requisitos para a aplicação da causa de diminuição da pena, não havendo provas de que integre organização criminosa, considerando-se que o verbo "integrar" pressupõe habitualidade, não demonstrada. Argumenta que o fato de ter sido preso em flagrante na condição de "mula" do tráfico não permite presunção automática de que fazia parte de suposta organização criminosa. Aduz inexistir no ordenamento jurídico brasileiro a definição legal de organização criminosa, traduzindo ofensa à Constiuição Federal e ao Código Penal a aplicação de pena com base em conceito inexistente no ordenamento jurídico.

Os embargos foram admitidos pela decisão de fls. 480.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da DD. Procuradora Regional da República Zélia Luiza Pierdoná, opinou pelo desprovimento dos embargos infringentes (fls. 483/487).

É o relatório.

Ao MM. Revisor.

O Juiz Federal Convocado MARCIO MESQUITA (Relator):

A divergência restringe-se à possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, como se verifica do teor do voto vencido do E. Desembargador Federal André Nekatschalow (fls. 399):

Por sua vez, o voto do Relator originário Desembargador Federal Antonio Cedenho, ao qual o voto vencedor faz menção, afastou a causa de diminuição da pena do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, pelos seguintes fundamentos (fls. 393/396):

O voto vencedor da lavra da E. Desembargadora Federal Ramza Tartuce, Relatora para Acórdão, é de seguinte teor (fls. 402):

Com a devida vênia, comungo do entendimento esposado no voto vencedor. Com efeito, dispõe o artigo §4° do artigo 33 da Lei 11.343/2006 sobre a possibilidade de redução da pena no crime de tráfico de drogas, de um sexto a dois terços, "desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

Tais requisitos são exigíveis cumulativamente, e portanto a ausência de qualquer deles implica na inexistência de direito ao benefício da diminuição da pena.

Não me parece que o citado §4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06 deva ser interpretado de modo a possibilitar a sua aplicação às assim chamadas "mulas" do tráfico de drogas, porquanto tal interpretação favoreceria sobremaneira a operação das organizações criminosas voltadas para o tráfico internacional, o que certamente contraria a finalidade do citado diploma legal, que visa à repressão dessa atividade.

A atividade daquele que age como "mula", transportando a droga de sua origem ao destino, na verdade pressupõe a existência de uma organização criminosa, com diversos membros, cada qual com funções específicas. Quem transporta a droga em sua bagagem, ou em seu corpo, cumpre uma função dentro de um esquema maior, que pressupõe alguém para comprar, ou de alguma forma obter a droga na origem, e alguém para recebê-la no destino, e providenciar a sua comercialização.

Se aquele que atua como "mula" desconhece quem sejam os integrantes da organização criminosa - circunstância que não põe esta em risco de ser desmantelada - e foi aliciado de forma aleatória, fortuita e sem qualquer perspectiva de ingressar na "associação criminosa", muitas vezes em face da situação de miserabilidade econômica e social em que se encontra, outras em razão da ganância pelo lucro fácil, não há como se entender que faça parte do grupo criminoso, no sentido de organização. Mas o certo é que é contratado por uma organização criminosa para servir como portador da droga e, portanto, integra essa organização.

Acresce-se que não se exige o requisito da estabilidade na integração à associação criminosa; se existente tal estabilidade ou permanência nessa integração, estaria o agente cometendo outro crime, qual seja, o de associação para o tráfico, tipificado no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, em concurso material com o crime de tráfico, tipificado no artigo 33 do mesmo diploma legal.

E, ainda que se entenda que o traficante que atue como "mula" não integra a organização criminosa, é certo que o benefício não alcança aqueles que se dedicam à atividades criminosas, ou seja, aqueles que se ocupam do tráfico, como meio de subsistência, ainda que de forma não habitual.

Se o agente, sem condições econômicas próprias, despende vários dias de viagem, para obter a droga, e dirigir-se ao exterior, com promessa de pagamento pelo serviço de transporte, sem que comprove ter outro meio de subsistência, forçoso é concluir que faz do tráfico o seu meio de subsistência, não fazendo jus portanto à aplicação da causa de diminuição da pena.

Nesse sentido aponto precedentes do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Seção do Tribunal Regional Federal da Terceira Região:

No caso dos autos há elementos que permitem concluir que o réu integrava organização criminosa ou, caso assim não se entenda, que dedicava-se a atividades criminosas, inclusive apontados no voto vencedor: a expressiva quantidade da droga (1.245g de cocaína); a menção no interrogatório que vivia de mesada de R$ 2.500,00 da familia; a contratação para o transporte da droga em troca de pagamento de ?$ 3.000,00; a obediência às ordens do traficante contratante.

Portanto, por integrar organização criminosa ou, caso assim não se entenda, por dedicar-se à atividades criminosas, o réu não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4° da Lei n° 11.343/06.

Pelo exposto, nego provimento aos embargos infringentes.

É como voto.