Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação ministerial e dar parcial provimento à apelação defensiva, a fim de reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal), no patamar de 1/12 (um doze avos), restando a reprimenda do réu definitivamente fixada em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, e 490 (quatrocentos e noventa) dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença a quo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A defesa do acusado aduz, ainda, que o mesmo estaria em dificuldades financeiras, porém, tais circunstâncias não têm o condão de extrair a ilicitude ou a culpabilidade de sua conduta.

Realmente, é cediço que o ordenamento jurídico pátrio permite, excepcionalmente, a prática de condutas típicas em razão de situações especiais, como aquele que age em legítima defesa ou em estado de necessidade justificante ou exculpante.

Porém, para que se possa reconhecer tais excludentes, é imprescindível que aquele que as alega comprove as suas razões sem qualquer sombra de dúvida, sob pena de desqualificação do próprio instituto, cuja finalidade é a de garantir, excepcionalmente, a tutela de um bem jurídico ao mesmo tempo em que outro é preterido, mas desde que presente uma causa justificante, sendo certo que a defesa não se desincumbiu desse ônus, nos termos do que determina o artigo 156 do Código de Processo Penal.

Ademais, eventuais privações econômicas e problemas familiares devem ser superados através de meios lícitos, jamais pela opção criminosa, sendo certo que os institutos em tela somente hão de ser reconhecidos em situações especialíssimas, nas quais o agente não possuía efetivamente outra alternativa senão a opção delitiva, mas desde que haja a devida proporcionalidade entre os bens jurídicos em confronto, o que não é o caso destes autos, porquanto não se pode preterir a saúde e a vida humana em prol do patrimônio do agente, máxime quando não comprovado, de forma cabal, que o proveito do crime seria utilizado para seu sustento e/ou de sua da família.

No tocante à transnacionalidade do tráfico, também restou demonstrada, ante as circunstâncias da prisão, realizada no interior de um táxi, que se dirigia ao Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, momentos antes de o acusado embarcar com destino a Luanda/Angola, corroborada pela reserva de passagem aérea e passaporte encartados aos autos (fls. 25/27 e 178, respectivamente), bem como pela confissão do apelante.

Por todas essas razões, não há como absolver USMAN da prática do delito a que foi condenado.

Passo, pois, à análise da dosimetria da pena.

Considerando as circunstâncias judiciais previstas nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei n.º 11.343/06, particularmente a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida na posse do réu - 608,6 g (seiscentos e oito gramas e seis decigramas) de massa líquida de cocaína, a pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Outrossim, as circunstâncias do crime corroboram para a exasperação, porquanto o fato de o apelante transportar 40 (quarenta) cápsulas em seu estômago, contendo mais de 0,5 Kg (meio quilograma) de cocaína, merece maior reprovabilidade, denotando estar o réu disposto a chegar às últimas consequências para o sucesso da empreitada criminosa.

Assim, sopesados esses aspectos, mantenho a pena-base tal como fixada pelo MM. Juízo a quo.

Na segunda fase, em consonância com o aduzido pela defesa, entendo presente o instituto da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal).

Ademais, não há falar-se na ocorrência de bis in idem, porquanto o verbo "exportar", previsto no caput do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, pode significar, como bem esclarecido pela própria defesa, o transporte da droga tanto para o exterior, quanto para os demais Estados ou Municípios da Federação Brasileira.

Nesse sentido, o Dicionário Aurélio prevê expressamente que o verbo "exportar" significa, verbis:

Ocorre, porém, que, exclusivamente quanto ao transporte da droga para o exterior, entendeu o legislador por bem majorar as reprimendas impostas (artigo 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/2006), face a maior reprovabilidade da conduta, de forma que as penas mínimas (de reclusão e multa) previstas no caput do artigo 33 (05 anos de reclusão e 500 dias-multa) referem-se, tão somente, à exportação da droga entre os estados e municípios brasileiros, se o tráfico for praticado no Brasil, incidindo a majorante do artigo 40, inciso I, apenas quando a exportação realizar-se ao exterior.

Deve-se ressaltar, outrossim, que a redação do inciso I do artigo 40 da Lei n.º 11.343/2006, ao externar que a transnacionalidade do tráfico deve ser aferida pelas circunstâncias concretas do fato, possibilita ao interprete concluir que o tráfico de drogas terá caráter transnacional toda vez que estiver presente qualquer liame com o exterior, independentemente de a conduta praticada pelo agente tenha, ou não, se voltado à exportação ou à importação de entorpecente.

Por todas essas razões, rechaço a alegação defensiva de bis in idem.

Quanto à aplicação do §4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, não vislumbro nos autos a existência de quaisquer elementos que possibilitem concluir seja o apelante integrante da organização criminosa que o aliciou, ou mesmo que se dedique à prática reiterada de atividades criminosas, não sendo lícito presumir-se seja o réu criminoso habitual ou com personalidade voltada ao crime, sob pena de odiosa responsabilização objetiva, razão pela qual mantenho a aplicação da referida minorante.

Ademais, em análise do passaporte do réu, entranhados aos autos à fl. 178, verifico inexistirem quaisquer outras anotações e carimbos atestando viagens internacionais anteriores, circunstância que, a meu ver, exclui a possibilidade de tratar-se de "mula" profissional do tráfico internacional de drogas.

Dessa forma, entendo que deve ser mantida a incidência daquela causa de diminuição, no patamar mínimo legal de 1/6 (um sexto), tal como aplicado pelo MM. Juízo a quo, tendo em vista a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado, bem como pelo fato de que o réu, ainda que agindo como simples "mula", tinha plena consciência de que estava contribuindo com organização criminosa voltada ao tráfico de drogas em âmbito internacional.

Portanto, a pena privativa de liberdade resta definitivamente aplicada em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão.

A pena de multa, por sua vez, observada a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, resta fixada em 490 (quatrocentos e noventa) dias-multa.

Nesse diapasão, não há que se falar em inaplicabilidade da pena de multa, posto que expressamente prevista na legislação de regência, não havendo ressalva no texto da lei.

Outrossim, não há inconstitucionalidade no simples fato de referida reprimenda ser mais drástica frente aquela prevista no Código Penal, porquanto é lícito ao legislador infraconstitucional estabelecer parâmetros mais gravosos a determinadas espécies delitivas, nas hipóteses em que o delito também causar à sociedade consequências mais intensas e danosas, como se dá nos casos dos crimes hediondos e aos a eles equiparados.

Assim, a eventual impossibilidade de cumprimento da pena deverá ser sopesada pelo MM. Juízo das Execuções Penais, em momento oportuno.

Com relação ao regime inicial, deve ser mantido o inicial fechado, único compatível com a prática de crimes extremamente gravosos à sociedade, tal como o verificado no caso presente, tratando-se de apreensão de grande quantidade de cocaína, droga com potencial de causar consequências gravíssimas à saúde e à vida de número indeterminado de pessoas, sendo, pois, desfavoráveis ao acusado as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, c.c. o artigo 33, §3º, ambos do Código Penal.

No que se refere à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ausentes estão os pressupostos objetivos à concessão, tendo em vista que fixada reprimenda privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

Ainda que assim não fosse, ausentes estão os pressupostos subjetivos previstos no artigo 44 do Código Penal, porquanto a quantidade e a natureza da droga teriam o condão de causar consequências gravíssimas a diversas pessoas, não sendo, assim, tal conduta compatível com os escopos da substituição.

Ademais, o apelante é estrangeiro, sem vínculos com o Brasil, fator que também inviabilizaria a substituição, já que não haveria como trabalhar licitamente neste País.

Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:

Não há falar-se em direito à liberdade provisória e ao recurso em liberdade, pois, por primeiro, tendo o acusado sido preso em flagrante e assim permanecido durante todo o processo, com maior razão deve ser mantida a prisão cautelar até o trânsito em julgado, conforme reiterada jurisprudência de nossos tribunais superiores.

Outrossim, verifico presentes os pressupostos da prisão preventiva, pois além de a autoria e a materialidade delitivas já terem sido exaustivamente demonstradas, é certo que o acusado é estrangeiro, não havendo qualquer garantia de que, posto em liberdade, se apresente espontaneamente após o trânsito em julgado para o cumprimento de sua pena, circunstância suficiente à manutenção da prisão cautelar, como forma de garantir a aplicação da lei penal.

Ante todo o exposto, nego provimento à apelação ministerial e dou parcial provimento à apelação defensiva, a fim de reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal), no patamar de 1/12 (um doze avos), restando a reprimenda do réu definitivamente fixada em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, e 490 (quatrocentos e noventa) dias-multa, mantendo-se, no mais, a r. sentença a quo.

Por fim, determino a Subsecretaria desta E. Quinta Turma que encaminhe cópia da presente decisão à C. Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, a fim de instruir o Habeas Corpus 272191/SP (2013/0190384-8), de Relatoria do E. Ministro Marco Aurélio Bellizze.

É como voto.