Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, por maioria, conceder parcialmente a ordem de habeas corpus para fixar em favor do paciente, desde logo, o regime inicial semiaberto, nos termos do voto do Juiz Federal Convocado Márcio Mesquita, acompanhado pelo voto do Desembargador Federal José Lunardelli, vencido o Relator que denegava a ordem.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA:

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de JHONATA WILIAM DOS SANTOS, contra ato do Juízo da 5ª Vara Federal Criminal da Subseção Judiciária de São Paulo/SP, que denegou ao paciente o direito de recorrer em liberdade da sentença condenatória, proferida nos autos nº 0000929-58.2011.4.03.6004, e estabeleceu regime inicial fechado para cumprimento da pena.

Consta da inicial que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no delito descrito no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal.

O feito foi levado a julgamento na sessão de 30/07/2013. Em seu voto, o E. Relator Juiz Federal Convocado Paulo Domingues rejeitou a preliminar suscitada pelo Ministério Público Federal e, no mérito, denegou a ordem.

Acompanhei o E. Relator, pelas razões expendidas no seu voto, para rejeitar a questão preliminar, bem como para manter a prisão preventiva do paciente, negado o direito de apelar em liberdade.

Com a devida vênia, ousei divergir do eminente Relator, para conceder parcialmente a ordem, tão-somente para fixar em favor do paciente, desde logo, o regime semiaberto, no que fui acompanhado pelo MM. Desembargador Federal José Lunardelli.

Passo a proferir o voto condutor.

Quanto ao pedido de fixação de regime inicial de cumprimento da pena menos gravoso, há que se perquirir se a sentença, na dosimetria da pena, reconheceu em favor do réu como favoráveis as circunstâncias judiciais. Isso porque apesar do regime inicial ser estabelecido, a princípio, em função da quantidade da pena, nos termos do §2º do artigo 33 do Código Penal, o §3º do citado dispositivo estabelece que "a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código".

No caso concreto, a sentença não considerou como desfavorável nenhuma circunstância do artigo 59 do CP, tanto que fixou a pena-base no mínimo legal, consoante informações da autoridade coatora (fl. 21verso).

Dessa forma, incabível a fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso que o determinado em função da quantidade da pena, nos termos do artigo 33, §2º do CP. Nesse sentido pacificou-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consubstanciado na Súmula 440:

Portanto, sendo a pena base fixada no mínimo legal, e a pena definitiva em 06 (seis) anos de reclusão, seria de rigor a fixação do regime semiaberto, nos termos do citado artigo 33, §2º, alínea "b" do CP.

Pelo exposto, pelo meu voto concedo em parte a ordem para fixar em favor do paciente, desde logo, o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena privativa de liberdade.

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de JHONATA WILIAM DOS SANTOS, contra ato do Juízo da 5ª Vara Federal Criminal da Subseção Judiciária de São Paulo/SP, objetivando a revogação da prisão preventiva decretada na sentença que condenou o paciente à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no delito descrito no art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal.

A impetrante argumenta, em síntese, inexistir justa causa para manutenção da prisão, pois:

a) a sentença ora atacada não fundamentou a fixação de regime inicial mais gravoso (regime fechado), em afronta às Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal e à Súmula nº 440 do Superior Tribunal de Justiça; e

b) não foram observados os requisitos previstos nos art. 312 do Código de Processo Penal.

Solicitadas informações, a autoridade impetrada as prestou a fls. 20/22.

A liminar foi indeferida (fls. 24/25).

O Ministério Público Federal, em seu parecer, opina pelo não conhecimento do writ e, no mérito, pela denegação da ordem (fls. 27/35).

É o relatório.

Inicialmente, afasto a preliminar suscitada pelo Ministério Público Federal.

De fato, as alegações suscitadas pela impetrante consistentes na indevida manutenção da prisão preventiva e na fixação de regime inicial fechado podem ensejar ameaça ao direito de locomoção do paciente.

Tratando-se, ainda, de matéria cognoscível através de prova pré-constituída, que prescinde de incursão no acervo probatório produzido na ação penal subjacente, torna-se viável o manejo do writ para correção de suposta ilegalidade ou abuso de poder.

Afastada a preliminar, passo ao exame do mérito.

A prisão preventiva é espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, em qualquer fase das investigações ou do processo criminal, também podendo ser decretada de ofício pelo magistrado, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizadores listados no art. 312 do Código de Processo Penal. Outrossim, as medidas cautelares diversas da prisão, (CPP, art. 319, com redação dada pela Lei 12.403/2011) devem se revelar inadequadas ou insuficientes.

Assim, como medida excepcional que é, a prisão preventiva está condicionada à presença concomitante do fumus comissi delicti e do periculum libertatis, consubstanciando-se aquele pela prova da materialidade e indícios suficientes de autoria ou de participação e este pela garantia da ordem pública, da ordem econômica, para conveniência da instrução criminal ou garantia de aplicação da lei penal.

Reprise-se que, com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, além da demonstração dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, também passa a ser necessária a demonstração da ineficácia ou da impossibilidade de aplicação de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão.

Nesse sentido, o art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal, estabelece que a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. Na mesma linha, o art. 310, inciso II, do referido diploma autoriza a conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 e se revelarem inadequadas ou insuficientes as já citadas medidas cautelares diversas da prisão.

A questão ora discutida cinge-se em saber se ainda subsistem os motivos que autorizaram a decretação da prisão preventiva do paciente, além da suposta ilegalidade na fixação do regime inicial fechado.

No caso dos autos, o Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face do paciente e de outros corréus, imputando-lhes a prática do delito previsto no art. 157, caput, § 2º, I e II, do Código Penal.

Em consulta ao site da Justiça Federal de 1ª Grau em São Paulo (www.jfsp.jus.br), observo que o juízo impetrado prolatou sentença, condenando o paciente a 6 (seis) anos de reclusão em regime inicial fechado e pagamento de 15 dias-multa, arbitrando-se o valor do dia-multa no mínimo legal.

Logo após, ao vedar a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, apontou os indícios de reiteração da conduta criminosa e evidência quanto ao cometimento do delito mediante grave ameaça.

Em face dessas considerações, o Juízo de origem consignou a presença do fumus comissi delicti e periculum libertatis, ante a comprovação da materialidade delitiva e robustos indícios de autoria, comprovados em sede de cognição plena, mantendo a prisão cautelar outrora decretada, fundamentando-se nos elementos concretos de convicção acima mencionados.

Nesse sentido, extraio excerto da sentença a seguir transcrito:

Portanto, a decisão que manteve a prisão preventiva encontra-se fundada na garantia à ordem pública, nos termos dos artigos 312 e 315 do Código de Processo Penal, não havendo justificativa para soltura do paciente, na medida em que não houve alteração fática no decorrer da ação penal que pudesse justificar a concessão da liberdade provisória ou sua substituição pelas medidas cautelares previstas na Lei 12.403/2011.

Assim se manifestou a Primeira Turma desta Corte, conforme ementa a seguir transcrita:

Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, necessário ressaltar que a pena-base do paciente restou fixada no mínino legal previsto no art. 157 do Código Penal (quatro anos de reclusão).

A despeito da fixação da pena-base no patamar mínimo e da ausência de tópico exclusivamente dedicado à análise do regime inicial de cumprimento de pena, o juízo "a quo" apontou circunstâncias concretas a respeito da gravidade do delito, eis que praticado mediante grave ameaça e em concurso de agentes.

À vista dessas considerações, não há que se falar em aplicação do enunciado 440 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, bem como dos enunciados 718 e 719, estes últimos do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:

Posto isso, REJEITO A PRELIMINAR suscitada pelo Ministério Público Federal e, no mérito, DENEGO A ORDEM de habeas corpus.

É como voto.