Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, REJEITAR os embargos de declaração e APRECIAR, ex officio, o capítulo da sentença relativo ao regime inicial de cumprimento de pena, mantendo-o por outro fundamento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de embargos de declaração opostos por DONALD OKPARA e PATRICK HENRY OKODUWA, representados pela Defensoria Pública da União, em face de acórdão proferido pela Primeira Turma desta Corte que rejeitou a preliminar aduzida pela defesa, negou provimento a sua apelação, bem como negou provimento ao recurso do Ministério Público Federal, mantendo a sentença recorrida.

Alegam os embargantes a nulidade ocorrida no interrogatório por videoconferência, na medida em a decisão não apontou nenhum indício acerca do potencial risco à segurança pública, nos termos do art. 185, § 2º, I, do Código de Processo Penal.

Outrossim, aponta a inconstitucionalidade do instituto, por violar os princípios do devido processo legal, ampla defesa, contraditório, publicidade e igualdade.

No mérito, tece considerações acerca da violação aos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei 11.343/06, diante do exagerado aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria da pena, fixando-se o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2°, "b", do Código Penal, além da conversão da pena restrita de liberdade em restritiva de direitos.

Em relação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, pleiteia a aplicação dessa causa de diminuição de pena em seu grau máximo (2/3), considerando a primariedade e os bons antecedentes dos réus, bem como a ausência de comprovação a respeito da participação em organizações criminosa e/ou dedicação a atividades ilícitas.

Em face disso, pleiteia o acolhimento dos embargos, inclusive para fins de prequestionamento da matéria ora impugnada.

É o relatório.

Com efeito, o art. 619 do Código de Processo Penal admite embargos de declaração quando, nos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, houver ambiguidade, obscuridade, contradição ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o Tribunal.

Preliminarmente, afasto a preliminar suscitada nestes aclaratórios por dois motivos.

Primeiro, porque a alegação de nulidade do interrogatório do réu encontra-se fulminada pela preclusão, eis que arguida muito após o encerramento a fase instrutória. Segundo, por conta da ausência de comprovação do concreto prejuízo à defesa, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, o que afasta o reconhecimento da nulidade processual, aplicando-se, na hipótese, o princípio da instrumentalidade das formas.

Nesse sentido, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

A propósito, a previsão apriorística do interrogatório do réu por videoconferência, nos moldes da Lei 11.900/09, confere maior eficácia ao princípio da razoável duração do processo no âmbito penal, dotando o juiz de instrumento capaz de evitar riscos à segurança pública em face do deslocamento de réus comprovadamente perigosos.

Sopesando os direitos e garantias individuais do indivíduo, que não são absolutos, podendo, por isso mesmo, sofrer limitações, com os meios legais de persecução penal de que o Estado dispõe, observo que a previsão legal ostenta plena compatibilidade com o princípio da proporcionalidade, não se vislumbrando qualquer prejuízo às premissas básicas do sistema acusatório adotado pela Constituição da República.

O contraditório e a ampla defesa do acusado também permanecem incólumes não só pela presença de dois defensores - um na sala de audiência e outro no presídio -, como também em razão da possibilidade de o preso acompanhar os demais atos praticados na audiência.

Ademais, tal medida privilegia o princípio do juiz natural, já que o magistrado que julga a demanda acompanha os atos praticados no presídio, contrapondo-se com as cartas precatórias, rogatórias ou de ordem, cuja constitucionalidade já é pacífica na doutrina e jurisprudência e nas quais não há contato direto entre o juiz da causa e o réu.

Afastada a preliminar, passo ao exame do mérito destes embargos à declaração.

No caso em exame, não há contradição alguma entre a fundamentação do acórdão e a sua conclusão, tampouco entre fundamentações. Também não há omissão a ser suprida nem obscuridade ou ambiguidade a ser aclarada.

Com efeito, o acórdão apreciou o objeto litigioso à luz dos fundamentos suscitados na inicial, revelando-se incabível a alegação de omissão deduzida nos embargos de declaração.

Examinando os pontos controvertidos devolvidos a esta Corte e a fundamentação do voto condutor, não é possível atribuir-lhe a pecha de omissão, considerando a expressa manifestação a respeito da fixação da pena-base e da aplicação da causa de diminuição de pena a que se refere o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena e a possibilidade de sua conversão em restritivas de direito, observo que esses capítulos da sentença sequer foram objeto de irresignação nesta Corte, de forma que também sob esse prisma, não há que se falar em omissão.

A despeito da inexistência de qualquer vício no julgado, passo a analisar os pontos não ventilados na apelação, por se tratar de questão de ordem pública a cujo respeito o juiz de conhecer a qualquer tempo e grau de jurisdição.

E, assim fazendo, ressalto que o Juízo de origem, ao fixar o regime inicial de cumprimento de pena, fundamentou-se nas razões a seguir transcritas (fls. 471):

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, firmou entendimento no sentido de que a fixação do regime inicial de cumprimento de pena demanda fundamentação concreta à luz dos preceitos legais contidos nos arts. 44 c.c 33, § 3º, ambos do Código Penal, em homenagem ao princípio da individualização da pena.

Nesse sentido:

Assim também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça por meio de decisão monocrática da lavra da Ministra Maria Thereza de Assis Moura que, ao acolher as razões do agravo nº 239.410 (DJE 13.05.13), deu parcial provimento ao recurso especial, unicamente para afastar a obrigatoriedade do regime inicial fechado no tocante ao crime de tráfico de drogas, determinando o retorno dos autos a esta Corte para avaliar a possibilidade de modificação desse regime de pena nos autos da apelação criminal nº 0009755-53.2010.4.03.6119.

Não obstante a orientação jurisprudencial determinando a apreciação dos pressupostos a que alude o art. 33 do Código Penal na fixação do regime inicial, entendo que, in casu, este capítulo da sentença deve ser mantido, por outro fundamento.

Explico. De acordo com o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, o condenado à pena superior a 4 (quatro) anos e que não exceda a 8 (oito) - caso destes autos - deverá começar a cumprir a pena em regime inicial semiaberto.

Contudo, as circunstâncias por meio das quais o crime foi praticado estão a recomendar o cumprimento da pena em regime inicial fechado considerando, sobretudo, a quantidade da droga apreendida e os objetivos utilizados para o seu acondicionamento, revelando acentuada culpabilidade do réu.

Nesse sentido:

Tendo em conta o total da reprimenda fixada no acórdão recorrido (7 anos de reclusão) e a culpabilidade já ressaltada, não há que se falar em conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direito, consoante art. 44, I e III, do Código Penal.

Posto isso, REJEITO os embargos de declaração e aprecio, ex officio, o capítulo da sentença relativo ao regime inicial de cumprimento de pena, mantendo-o por outro fundamento.