1. Em atenção à decisão do Superior Tribunal de Justiça exarada no julgamento do agravo em recurso especial nº 239410 (Reg. nº 2012/0209546-4), deve ser avaliada a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento da pena imposta ao réu.

2. O Supremo Tribunal Federal, ao declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, firmou entendimento no sentido de que a fixação do regime inicial de cumprimento de pena demanda fundamentação concreta à luz dos preceitos legais contidos nos arts. 44 e 33, § 3º, ambos do Código Penal, em homenagem ao princípio da individualização da pena.

3. Considerando que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06 não foram consideradas desfavoráveis ao acusado, há que ser fixado o regime semiaberto para início de cumprimento da pena, em face do quantum da reprimenda imposta, a teor do disposto no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, e na Súmula nº 440 do Superior Tribunal de Justiça.

4. Adequação do regime inicial de cumprimento da pena, em razão do quantum fixado.

5. Apelação a que se dá parcial provimento.

São Paulo, 22 de outubro de 2013.

Trata-se de ação penal proposta pelo Ministério Público Federal em face de ALBERTO DIAZONO, por considerá-lo incurso nas penas do art. 33, caput, c.c. art. 40, inc. I, todos da Lei n° 11.343/06, pois que, no dia 13.10.2010, no Aeroporto Internacional de São Paulo - Cumbica, localizado em Guarulhos/SP, o réu foi preso em flagrante delito ao tentar embarcar em vôo com destino ao exterior, trazendo consigo para fins de comércio ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros, 1.055 g de cocaína acondicionada no interior de sua bagagem.

A sentença julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o réu à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa, arbitrados em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos (fls. 163/177).

Interposto recurso de apelação pela defesa (fls. 190/197), esta Turma negou-lhe provimento, mantendo o regime inicial fechado de cumprimento de pena fixado na sentença, sob o seguinte fundamento:

Inconformada, a Defesa interpôs recurso especial (fls. 250/275), o qual não foi admitido (fls. 289/290).

Em face dessa decisão, interpôs recurso de agravo (fls. 305/319), o qual o Superior Tribunal de Justiça conheceu para dar parcial provimento ao recurso especial, tão somente para que, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado no tocante ao crime de tráfico de drogas, determinar a este Tribunal que, analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento de pena (fls. 333verso/340).

Atendendo à decisão do Superior Tribunal de Justiça exarada no julgamento do agravo em recurso especial nº 239410 (Reg. nº 2012/0209546-4 - fls. 332/340), passo a avaliar a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento da pena imposta ao réu ALBERTO DIAZONO.

O Supremo Tribunal Federal, ao declarar incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, firmou entendimento no sentido de que a fixação do regime inicial de cumprimento de pena demanda fundamentação concreta à luz dos preceitos legais contidos nos arts. 44 e 33, § 3º, ambos do Código Penal, em homenagem ao princípio da individualização da pena.

In casu, há que se adequar o regime inicial de cumprimento da pena, em razão do quantum fixado.

O juízo de origem fixou a pena-base no mínimo legal, como se nota na seguinte passagem da sentença de fls. 163/177:

Pena-base: 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pelo crime descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (fls. 171; destaques no original).

E o Ministério Público Federal não se insurgiu quanto a isso, tendo a sentença transitado em julgado quanto a ele, conforme certidão acostada a fls. 210.

Considerando, então, que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06 não foram consideradas desfavoráveis ao acusado, há que ser fixado o regime semiaberto para início de cumprimento da pena, em face do quantum da reprimenda imposta, a teor do disposto no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, e na Súmula nº 440 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Por esses fundamentos, o caso é de parcial provimento da apelação interposta pela defesa do réu ALBERTO DIAZONO, com a fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena a ele imposta.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela defesa do réu ALBERTO DIAZONO, para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena que lhe foi imposta.

Comunique-se o ao Juízo das Execuções Penais responsável pela fiscalização do cumprimento da pena imposta ao apelante.