Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do réu para reduzir a penalidade aplicada, que resta fixada em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida, desde o início, em regime aberto, e 13 (treze) dias-multa, sendo o valor unitário arbitrado em um salário mínimo e determinar a substituição da pena privativa de liberdade, por duas restritivas de direitos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Cuida-se de Ação Penal Pública fundada em denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra AITON CONSULO JOSÉ, pela prática do crime definido no artigo 1º, inciso I da Lei 8.137/90.

Consta da denúncia (fls. 123/126) que o réu reduziu o montante de imposto de renda pessoa física devido, referente aos anos-calendário 2002, 2003, 2004 e 2005. Segundo a peça acusatória, "em razão da flagrante desproporção entre as somas movimentadas e os valores declarados como rendimentos tributáveis pelo próprio DENUNCIADO, lavrou-se competente auto de infração (fls. 05/16), no qual ficou consignada a redução do Imposto de Renda Pessoa Física dos anos-calendário 2002, 2003, 2004 2005". A omissão do réu ensejou um crédito tributário no valor de R$ 3.684.034,39 (três milhões, seiscentos e oitenta e quatro mil, trinta e quatro reais e trinta e nove centavos).

A denúncia foi recebida em 26 de março de 2008 (fl. 128).

Após regular instrução, sobreveio sentença (fls. 783/792) que julgou procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia para condenar o réu como incurso na capitulação do art. 1º, II da Lei 8.137/90. A pena foi fixada no mínimo legal. No entanto, o magistrado sentenciante considerou a regra do concurso material na hipótese de sonegação de imposto de renda em anos sucessivos. Assim, a pena restou fixada em 8 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, e ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, cada um no valor de um salário mínimo.

Recorre o réu (fls. 825/845).

Em suas razões recursais, o réu suscita a nulidade do processo por violação ao artigo 384 do Código Penal. Aduz que somente quando da apresentação dos memoriais, o Ministério Público requereu a aplicação da pena em conformidade com a regra aplicável ao concurso material de crimes. Assim, a sentença proferida estaria eivada de nulidade, na medida em que teria violado os preceitos da ampla defesa e do contraditório.

Quanto ao mérito, pugna pela sua absolvição sob o argumento de que inexistiu dolo, já que é pessoa de baixo nível de escolaridade e desconhecia as irregularidades nas suas declarações.

Alega que o grande montante de dinheiro movimentado em sua conta não representa seus rendimentos. Informa que é vendedor de carros usados e, quando vende veículos consignados em sua loja, o pagamento é feito na sua conta bancária. No entanto, o valor é repassado ao proprietário do veículo consignado, restando-lhe somente sua comissão pela venda.

Acrescenta que também realiza a troca de cheques para "seus amigos e comerciantes". Dessa troca provém grande parte dos depósitos realizados em sua conta. Assim, alega que o montante que circulou em sua conta bancária não constitui renda auferida, razão pela qual não pode servir de base de cálculo do imposto de renda.

Postula pela suspensão do curso do processo, com esteio no art. 93 do Código de Processo Penal, visto que se encontra pendente Ação Declaratória de Nulidade, objetivando a anulação do crédito tributário no qual se funda a denúncia. Sustenta que há irregularidades no procedimento fiscal adotado e no cálculo apresentado pela autoridade fiscal.

Por fim, insurge-se quanto ao concurso material reconhecido na sentença, que alega não ter existido. Defende que se tratando de omissão de rendimentos em exercícios consecutivos, deve ser aplicada a regra inserida no art. 71 do Código Penal. Assim, requer a redução da pena aplicada e a sua substituição por penas restritivas de direito.

Em contrarrazões, o Ministério Público Federal pede o desprovimento do recurso (fls. 849/858).

Nesta Corte, o parecer da Procuradoria Regional da República é pelo desprovimento da apelação (fls. 866/870).

Às fls. 872/893, o réu informou que o laudo pericial produzido nos Autos da Ação Anulatória Fiscal é favorável ao seu pleito na medida em que o expert reconheceu a inconsistência dos cálculos elaborados pela autoridade fiscal.

O Ministério Público Federal manifestou-se pelo prosseguimento do feito (Fls. 896), já que o simples laudo pericial contábil não teria o condão de suspender a presente ação penal.

O pedido de suspensão do feito foi indeferido (fls. 898/899).

Noticiada a prolação da sentença na ação fiscal, que julgou procedente o pedido para declarar a nulidade do auto de infração exarado em desfavor do réu, "sem prejuízo de que outro seja lavrado" (fls. 909/920).

Ouvido acerca da prolação da sentença, o Ministério Público aduziu que a sentença proferida não desconstituiu o crédito tributário na sua existência/materialidade, razão pela qual não influencia a esfera penal (fl. 924).

É o relatório.

À revisão.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI: Inicialmente, consigno que a presente ação preenche a condição inserta na Súmula Vinculante nº 24, segundo a qual "Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137 /90, antes do lançamento definitivo do tributo".

Com efeito, verifico que o crédito tributário foi definitivamente constituído na esfera administrativa, razão pela qual o procedimento foi encaminhado, em 30/01/2008, para fins de inscrição na dívida ativa (fls. 114).

Observo ainda que o magistrado sentenciante imputou ao réu a conduta inserta no art. 1º, inciso II da Lei 8.137/90, malgrado a denúncia e os fundamentos da sentença apontem o art. 1º, inciso I da Lei 8.137/90. Nesse caso, não se trata da possibilidade conferida pelo art. 383 do Código de Processo Penal. Na verdade, trata-se de mero erro material, na medida em que a conduta imputada ao réu refere-se à omissão/falsidade sobre a declaração entregue à autoridade fiscal, tal como prevê o inciso I.

Nesse aspecto, destaco a lição do autor José Paulo Baltazar Júnior:

"A diferença entre as modalidades dos incs. I e II está no objeto, uma vez que no primeiro a omissão ou falsidade recai sobre a declaração entregue à autoridade fiscal, enquanto no segundo o objeto do crime são os documentos mantidos em poder da empresa, a sua escrituração fiscal" (in Crimes Federais, Ed. Livraria do Advogado, p. 458, 2010).

Da Questão Prejudicial

Pretende o réu a suspensão do feito com esteio no art. 93 do Código de Processo Penal. Para tanto, aduz que tramita na Vara Cível ação (Autos nº 0011008-89.2008.403.6105) na qual pretende desconstituir o crédito tributário em que se funda a denúncia.

Às fls. 909/920, o réu colacionou a sentença proferida nos autos da referida ação, segundo a qual, o auto de infração que embasou a constituição do crédito tributário estaria eivado de nulidade.

Desse modo, entende que a procedência do seu pedido naquela demanda terá o condão influenciar diretamente na existência da conduta criminosa apurada nesta Ação Penal.

Em que pesem os esforços do apelante, entendo que, ao contrário do alegado, a resolução desta lide não está atrelada à sentença proferida na Ação Cível. Com efeito, a condição de procedibilidade da ação penal nos crimes contra a ordem tributária fundamenta-se no exaurimento da via administrativa, requisito que, como já foi salientado, restou preenchido.

A existência de ação cível anulatória do crédito tributário não obsta o seguimento da ação penal, uma vez que a impugnação do débito na esfera cível, malgrado possa ter consequências sobre o julgamento da lide penal, não impede, necessariamente, a persecutio criminis, em decorrência da independência entre as esferas cível e criminal.

Ademais, a sentença proferida em seu favor apenas reconheceu a inconsistência quanto à base de cálculo utilizada. Consignou o i. magistrado, que o valor a pagar de imposto sobre a renda deveria ser fixado em R$ 1.149.604,56, em oposição aos R$ 1.219.271,23 inicialmente cobrados. E ainda, restou ressalvada a possibilidade de lavrar-se outro auto de infração, em observados os parâmetros definidos na sentença.

Assim, descabida a pretensão do apelante quanto à suspensão do processo porquanto a divergência de cálculo reconhecida na Ação nº 0011008-89.2008.403.6105 não repercute na esfera penal de forma a suspender a ação penal.

Acresça-se ainda que o processo não foi concluído, restando pendentes a apelação da União e o reexame necessário.

Nesse sentido:

Destarte, não vislumbro qualquer questão prejudicial. É desnecessário aguardar a conclusão da ação judicial anulatória ajuizada contra o lançamento. A exigência restringe-se à conclusão do processo administrativo e não à conclusão do processo judicial cível que lhe sucede.

Da Nulidade da Sentença

Aduz o apelante que a sentença padece de vício insanável, na medida em que deixou de observar o artigo 384 do Código de Processo Penal. Afirma que o magistrado sentenciante reconheceu o concurso material, suscitado pelo Ministério Público tão somente nas suas razões finais.

Não prospera o inconformismo do apelante. Ao contrário do alegado, o concurso material foi apontado pelo Ministério Público em sua denúncia, senão vejamos:

Assim, não há que se falar em nulidade da sentença, tampouco em aditamento à denúncia.

Dos Fatos

Imputa-se ao apelante o cometimento do crime descrito no artigo 1º, inciso I, da Lei nº. 8.137 /90, em concurso material, por reduzir quantias referentes ao IRPF dos anos-calendário de 2002 a 2005, uma vez que prestou declarações à Receita Federal em dissonância com a movimentação financeira de suas contas bancárias no Banco Bradesco e na Caixa Econômica Federal.

Extrai-se da denúncia que nos anos-calendário de 2002, 2003, 2004 e 2005, o réu movimentou em suas contas bancárias, respectivamente, os valores de R$ 1.278.555,73 (um milhão, duzentos e setenta e oito mil, quinhentos e cinqüenta e cinco reais e setenta e três centavos), R$ 2.410.635,84 (dois milhões,quatrocentos e dez reais, seiscentos e trinta e cinco reais e oitenta e quatro centavos), R$305.274,33 (trezentos e cinco mil, duzentos e setenta e quatro reais e trinta e três centavos) e R$ 481.805,82 (quatrocentos e oitenta e um mil, oitocentos e cinco reais e oitenta e dois centavos).

Em contrapartida, apresentou declaração de isento no ano-calendário 2002; deixou de apresentar declaração de Imposto de Renda Pessoa Física referente ao ano-calendário 2003; apresentou declaração de Imposto de Renda Pessoa Física referente ao ano-calendário 2004 tomando como base de cálculo o valor de R$ 16.570,52 (dezesseis mil, quinhentos e setenta reais e cinqüenta e dois centavos) e, por fim, apresentou declaração de Imposto de Renda Pessoa Física referente ao ano-calendário 2005 consignando base de cálculo de R$ 24.323,99 (vinte e quatro mil, trezentos e vinte e três mil reais e noventa e nove centavos).

Em razão da discrepância apurada, foi lavrado um Auto de Infração no qual restou apurado um montante de R$ 3.684,034,39 (três milhões, seiscentos e oitenta e quatro mil, trinta e quatro reais e trinta e nove centavos) (fls. 05/10).

Da Materialidade

Da análise dos autos, depreende-se que a materialidade do delito vem demonstrada pela vasta prova documental coligida, onde constam as declarações de imposto de renda do réu, referentes ao período apurado (fls. 99/107) e os extratos das movimentações financeiras de suas contas bancárias (fls. 23/96).

As declarações de ajuste anual de IRPF em nome do réu (fls. 99/107), os extratos bancários (fls. 23/96), o Termo de Verificação Fiscal (fls. 17/22) e o Auto de Infração (fls. 05/09) registram movimentações financeiras inconciliáveis com os rendimentos declarados pelo réu em suas declarações anuais de Imposto de Renda (fls. 99/107)

Saliente-se, neste aspecto, que a eventual redução do crédito tributário na esfera cível não tem o condão de ilidir a conduta do apelante, que reduziu quantias devidas a título de imposto de renda pessoa física sobre fatos gerados ocorridos nos anos-calendários de 2002 a 2005, prestando informações à Receita Federal divorciadas das operações realizadas em suas contas correntes no Banco Bradesco e na Caixa Econômica Federal. Em outras palavras, eventuais divergências de valores relativas ao auto de infração não torna atípico o fato descrito na peça acusatória.

Da Autoria

A autoria vem comprovada pelos elementos de convicção constantes dos autos.

Consta dos autos a movimentação de valores em duas contas correntes tituladas pelo réu: 1) Banco Bradesco - CC nº 19139, Agência 2216; e 2) Caixa Econômica Federal - CC nº 100000686, Agência 4126.

Não obstante o acusado negue genericamente a prática do delito que lhe é imputado, não nega que as contas correntes são de sua titularidade. Interrogado em Juízo, confirmou que a movimentação das contas era de sua inteira responsabilidade. No entanto, alegou que os valores circulados em sua conta não representam, efetivamente, seus rendimentos. Aduz que o montante que circulava em sua conta refere-se a cheques trocados para amigos e comerciantes da região, bem como cheques depositados em razão da venda de veículos usados.

Restou asseverado pelos depoimentos testemunhais que o apelante auferia renda com a venda de veículos e com a troca de cheques, com cobrança de juros, para outros comerciantes (fls.743/746). Não há, no entanto, qualquer prova da origem do dinheiro usado pelo réu para trocar esses cheques.

Assim, o conjunto probatório demonstra que o réu movimentou, em duas contas correntes, expressiva quantia, sem comprovação da sua origem. Não há nenhuma dúvida de que o acusado era titular da conta e de que nela foram depositados valores que não foram oferecidos à tributação na forma prescrita pela legislação tributária.

Do Dolo

Quer fazer crer o réu que inexistiu dolo em sua conduta, pelo que deveria ser absolvido. Em seu interrogatório, sustentou que não teve a intenção de fraudar o Fisco e não tem qualquer conhecimento acerca do procedimento para declaração do Imposto de Renda.

No entanto, carecem de credibilidade seus argumentos.

A alegação de que desconhecia estar praticando conduta ilícita não convence. A incidência de tributos é inerente ao exercício da atividade mercantil. Além disso, o réu laborava nessa profissão habitualmente, não se tratando, desse modo, de pessoa ignorante.

Acresça-se ainda que o réu afirmou que estudou até a oitava série e atua no ramo de comércio de veículos há, aproximadamente, quinze anos (mídia - fl. 731).

Afastada, portanto, qualquer excludente na concepção/classificação do delito praticado a beneficiar, dessa forma, o recorrente. Nesse contexto, o art. 21, 1ª parte, do Código Penal, é expresso: "O desconhecimento da lei é inescusável."

O apelante afirmou, em seu interrogatório, que um amigo fazia as suas declarações, com base nos documentos que ele apresentava. Acrescentou ainda que percebeu que "não estavam sendo feitas as coisas" que "tinha que fazer certo" (sic).

Assim, ainda que não fosse dotado de todos os conhecimentos técnicos necessários para efetuar sua declaração, certo é que ao menos lhe era possível verificar que eram omitidas informações com o escopo de reduzir a base de incidência do imposto devido.

O dolo do tipo penal do art. 1º da Lei nº 8.137/90 é genérico, bastando, para a tipicidade da conduta, que o sujeito queira não pagar, ou reduzir, tributos, consubstanciado o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a este propósito.

Não prospera, portanto, a tese defensiva de que inexistiu dolo.

Destarte, restam comprovados a materialidade e a autoria do delito imputado, bem como presente o dolo inerente à prática de sonegação fiscal, porquanto o acusado tinha pleno conhecimento do que fazia e mesmo assim perpetrou a infração penal.

Passo ao exame da dosimetria.

Da Dosimetria da Pena

A sentença recorrida fixou a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Considerou o juízo a quo que cada omissão ou supressão de tributo deveria ser considerada em si mesma, razão pela qual determinou a aplicação da regra inserida no art. 69 do Código Penal.

Por conseguinte, a pena final foi fixada em 8 (oito) anos de reclusão a ser cumprida em regime inicial fechado, e 40 (quarenta) dias-multa, no valor de um salário mínimo cada dia-multa.

Insurge-se o apelante quanto ao reconhecimento do concurso material. Aduz que deve ser aplicada a regra inserida no artigo 71 do Código Penal, pelo que deve ser afastado o artigo 69 do mesmo diploma legal. Pugna pela redução da pena aplicada e sua substituição por penas restritivas de direito.

Com efeito, tratando-se de omissão de rendimentos em exercícios consecutivos, deve ser aplicada a regra insculpida no art. 71 do Código Penal. Foram praticados crimes da mesma espécie - sonegação de imposto - nos anos de 2002, 2003, 2004 2005, sendo a conduta subseqüente praticada em condições que demonstram ser continuação da primeira, nos termos descritos na denúncia.

Destarte, ante a observância da reiteração da conduta do réu por quatro vezes, realizadas nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e forma de execução, é de rigor a aplicação da causa geral de aumento de pena, prevista no artigo 71, do Código Penal.

Assim, deve ser mantida a fixação da pena no mínimo legal na primeira etapa da dosimetria da pena, já que inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Ausentes quaisquer circunstâncias agravantes ou atenuantes.

A omissão de rendimentos por quatro anos do calendário atrai a incidência do artigo 71 do Código Penal, sendo o apenado suficientemente repreendido com o acréscimo de 1/3 (um terço) à pena-base fixada, que resta fixada em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida, desde o início, em regime aberto, e 13 (treze) dias-multa, sendo o valor unitário arbitrado em um salário mínimo.

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, deve ser substituída a pena privativa de liberdade, por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, pelo prazo da pena substituída e uma prestação pecuniária no valor de 10 (dez) salários mínimos, considerada a situação econômica favorável do réu. A prestação pecuniária deve ser revertida em favor da União, consoante entendimento desta E. Turma.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do réu para reduzir a penalidade aplicada, que resta fixada em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida, desde o início, em regime aberto, e 13 (treze) dias-multa, sendo o valor unitário arbitrado em um salário mínimo. Substituída a pena privativa de liberdade, por duas restritivas de direitos.

É o voto.