D.E. Publicado em 31/10/2013 |
|
|
|
|
|
EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: | |
Signatário (a): | ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW:10050 |
Nº de Série do Certificado: | 5575CE3631A25D56 |
Data e Hora: | 23/10/2013 15:03:49 |
|
|
|
|
|
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra a sentença que declarou extinta a punibilidade do acusado Edvaldo Zambon em relação aos fatos ocorridos no período de agosto a outubro de 1997, absolveu-o da imputação relativa à prática do delito de apropriação indébita previdenciária tipificada no art. 168-A do Código Penal, mas o condenou, pela prática de sonegação de contribuição previdenciária, tipificada no art. 337-A do Código Penal, a 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, regime inicial aberto, e pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de direitos, na modalidade de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pela mesma duração da pena privativa de liberdade, à razão de 1 (uma) hora por dia de condenação, que deverá ser cumprida nos termos do art. 46, §§ 1º a 4º, c.c. art. 55, ambos do Código Penal, na forma a ser fixada pelo Juízo da Execução, e mais 10 (dez) dias-multa, também no valor unitário mínimo.
Apela a defesa alegando, preliminarmente, prescrição retroativa da pretensão punitiva entre a data do último fato, março de 2004, e o recebimento da denúncia, em fevereiro de 2009, período superior ao prazo prescricional de 4 (quatro) anos, que se considera em razão da pena-base aplicada, nos termos do art. 110, caput, c.c. os arts. 109, V, e 114, II, todos do Código Penal, e da Súmula n. 497 do Supremo Tribunal Federal. No mérito, sustenta que, não tendo sido demonstrado que o condenado tenha agido com dolo específico, o crime não restou tipificado (fls. 763/770).
O Ministério Público Federal ofereceu contrarrazões (fls. 774/787).
A Procuradoria Regional da República manifestou-se no sentido do não provimento do recurso (fls. 789/794).
Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.
É o relatório.
Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: | |
Signatário (a): | ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW:10050 |
Nº de Série do Certificado: | 5575CE3631A25D56 |
Data e Hora: | 13/09/2013 19:03:56 |
|
|
|
|
|
VOTO
Imputação. Edvaldo Zambon foi denunciado pela prática dos delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, em virtude do não recolhimento de contribuições previdenciárias arrecadadas dos empregados, nos períodos de 07.01 a 10.03 e de 12.03 a 03.04, no valor de R$ 42.030,65 (quarenta e dois mil e trinta reais e sessenta e cinco centavos), conforme Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD n. 35.736.501-1 (fls. 106 e ss. do apenso I), bem como por suprimir contribuições previdenciárias, nos períodos de 08 a 10.97, 01.00, de 06.00 a 04.01 e de 06.01. a 11.03, incluindo as gratificações natalinas relativas ao período de 2000 a 2003, mediante a omissão dos nomes de segurados empregados e de remunerações pagas ou creditadas a segurados empregados, que deveriam ter constado em Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, no valor de R$ 314.412,31 (trezentos e quatorze mil, quatrocentos e doze reais e trinta e um centavos), conforme NFLD n. 35.530.301-9 (fls. 23 e ss. do apenso I) (fls. 161/165).
Sonegação de contribuição previdenciária. Tipificação dos fatos anteriores a outubro de 2000. Art. 1º da Lei n. 8.137/90. A Lei n. 9.983/00, que instituiu o art. 337-A do Código Penal, entrou em vigor no dia 25 de outubro de 2000. Entretanto, antes da vigência dessa norma, a conduta de sonegar contribuição previdenciária encontrava-se tipificada no art. 1º da Lei n. 8.137/90, tendo em vista que contribuição previdenciária é espécie de tributo:
Prescrição. Sonegação. Termo inicial. Conclusão processo administrativo-fiscal. Consoante o art. 111, I, do Código Penal, a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr do dia em que o crime se consumou. No que se refere ao delito de sonegação fiscal, o Supremo Tribunal Federal, a par de considerá-lo material, entende que a consumação do delito, para efeito de fluência do prazo prescricional, se verifica com a conclusão do processo administrativo-fiscal, imprescindível para a caracterização do delito:
Sonegação de contribuição previdenciária. Conclusão do procedimento administrativo. Exigibilidade. Resta pacificado no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o delito tipificado no art. 1o da Lei n. 8.137/90 é de natureza material e apenas se configura com a efetiva lesão aos cofres públicos, de maneira que o procedimento administrativo-fiscal constitui condição de procedibilidade da ação penal e, enquanto perdurar o processo administrativo, por iniciativa do contribuinte, suspende-se o curso da prescrição da ação penal (STF, Pleno, HC n. 81.611-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, maioria, j. 10.12.03). O mesmo tratamento jurídico deve ser dado ao delito previsto no art. 337-A do Código Penal, pois disciplina a mesma realidade fática especificamente em relação às contribuições previdenciárias:
Prescrição. A pena-base aplicada pelo delito de sonegação de contribuição previdenciária é de 2 (dois) anos de reclusão. Sem apelo da acusação. Essa é a pena a ser considerada para fins de prescrição, cujo prazo é de 4 (quatro) anos, a teor do inciso V do art. 109 do Código Penal.
Entre a data da inscrição do crédito na dívida ativa (03.04.09, fls. 725/726) e o recebimento da denúncia (10.02.10, fl. 166), passaram-se 10 (dez) meses e 8 (oito) dias.
Entre a data do recebimento da denúncia (10.02.10, fl. 166) e a publicação da sentença condenatória (03.10.12, fl. 746), transcorreram 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias.
Contado o prazo prescricional a partir da sentença condenatória, à míngua de causa interruptiva do referido prazo, o término da pretensão punitiva do Estado está previsto para ocorrer em 2.10.16.
Procedendo-se à análise da prescrição, conclui-se que não está prescrita a pretensão punitiva do Estado com base na pena in concreto.
Materialidade. A materialidade do delito encontra-se satisfatoriamente provada pelos seguintes elementos de convicção:
Autoria. O réu Edvaldo Zambon declarou em juízo que os fatos são verdadeiros, discordando, contudo, do resultado do processo administrativo. Acrescentou que as dificuldades financeiras da empresa "EZ Indústria e Comércio de Máquinas e Equipamentos Ltda." iniciaram-se a partir da crise de racionamento de energia elétrica nos anos de 2001 a 2002, resultando no primeiro pedido de falência, ocasião em que demonstrou ao juízo falimentar a quitação de todos os tributos. Disse que as dívidas anteriores a esse período devem-se às normais divergências administrativas decorrentes da mudança de contabilidade da empresa, que deixou de ser microempresa, optando pelo regime da tributação com base no lucro presumido. Declarou, ainda, que as dívidas posteriores ao ano 2000 devem-se ao "apagão", ocasião em que a empresa começou a enfrentar dificuldades, obrigando-o a tomar diversas medidas a fim de obstar pedidos de falência, logrando êxito até o julgamento procedente do 12º (décimo segundo) pedido de falência, em abril de 2004, contra o qual interpôs embargos à falência, sendo certo que após o período de aproximadamente um ano a empresa foi reaberta (fevereiro de 2005). Admite que dentre essas medidas de austeridade, procedeu à suspensão do pagamento dos tributos, priorizando a manutenção da empresa, sem, contudo, descuidar do pagamento dos funcionários, salientando que reduziu o pro labore para R$ 500,00 (quinhentos reais). Disse, ainda, que sofreu perda no patrimônio pessoal, tendo que vender um automóvel, assim como seu sócio também teve que vender um automóvel e a própria casa. Após o fechamento da empresa (abril de 2004), ficou desempregado. Aponta os erros que teria ocorrido: falta de habilitação do INSS na falência; somente após a reabilitação da empresa, o INSS procedeu à fiscalização que deu origem aos débitos ora discutidos. Acrescenta que o síndico não se manifestou com relação aos processos trabalhistas, recaindo sobre todos os bens da empresa, após sua reabilitação, o que o forçou a fechar a empresa, restando outros tributos inadimplidos além dos que se trata na presente ação (PIS/COFINS), que são objeto de discussão em outros processos, não havendo dívidas trabalhistas pendentes. Disse que a empresa teve 283 (duzentos e oitenta e três) títulos protestados em cartório extrajudicial, sendo resgatados apenas parte deles, 12 (doze) pedidos de falência, com 1 (uma) revogação, e 1 (uma) ação de execução fiscal de cobrança de PIS/COFINS. Afirmou conhecer as testemunhas Sueli Pereira dos Santos Capalti, Éder Antonio Zambon, Antonio Carlos Franco Galera e Reinaldo Cavallaro, negando ter contra eles qualquer desavença. Negou já ter sido preso ou processado criminalmente. Confirmou ter sido o gestor da empresa entre os anos de 1997 e 2004, bem como ser o responsável por ela, inclusive no tocante ao não pagamento das contribuições previdenciárias (CD, fl. 692).
Sonegação de contribuição previdenciária. Dolo específico. Prescindibilidade. O delito do art. 337-A do Código Penal não exige dolo específico para sua caracterização, sendo suficiente o dolo genérico:
Do caso dos autos. A defesa alega que, não tendo sido demonstrado que o condenado tenha agido com dolo específico, o crime não restou tipificado (fls. 763/770).
O argumento não merece acolhida.
Não se exige para a configuração da sonegação de contribuição previdenciária que o agente queira ficar com o dinheiro de que tem a posse para si mesmo, bastando a conduta consistente em "suprimir ou reduzir".
A materialidade, a autoria delitiva e o dolo na prática da conduta prevista no art. 337-A do Código Penal estão plenamente demonstrados pelo conjunto probatório dos autos, de maneira que a manutenção do decreto condenatório é medida que se impõe.
Dosimetria. O réu Edvaldo Zambon foi absolvido da imputação da infração ao crime de apropriação indébita previdenciária, tipificado no art. 168-A do Código Penal, mas foi condenado pela prática do delito de sonegação de contribuição previdenciária, tipificado no art. 337-A do Código Penal.
Considerados os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, a pena-base foi fixada pelo Juízo a quo em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, passou-se à análise da causa de aumento da continuidade delitiva, aumentando-se a pena-base em 1/3 (um terço), tornando-a definitiva em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, cujo valor unitário é de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.
A pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de direitos, na modalidade de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pela mesma duração da pena privativa de liberdade, à razão de 1 (uma) hora por dia de condenação, que deverá ser cumprida nos termos do art. 46, §§ 1º a 4º, c.c. art. 55, ambos do Código Penal, na forma a ser fixada pelo Juízo da Execução, e mais 10 (dez) dias-multa, também no valor unitário mínimo.
Estabeleceu-se o regime aberto como regime inicial de cumprimento da pena, fixando, para fins do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, o débito remanescente da NFLD n. 35.530.301-9 como valor mínimo para reparação dos danos causados ao Fisco.
As partes não se insurgiram contra a dosimetria, a qual não merece reparos.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.
É o voto.
Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: | |
Signatário (a): | ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW:10050 |
Nº de Série do Certificado: | 5575CE3631A25D56 |
Data e Hora: | 23/10/2013 15:03:53 |