Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 31/10/2013
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001856-21.2007.4.03.6115/SP
2007.61.15.001856-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE : EDVALDO ZAMBON
ADVOGADO : EDNA LUZIA ZAMBON DE ALMEIDA e outro
APELADO : Justica Publica
NÃO OFERECIDA DENÚNCIA : EDER ANTONIO ZAMBON
: ANTONIO CARLOS FRANCO GALERA
: REINALDO CAVALLARO
No. ORIG. : 00018562120074036115 2 Vr SAO CARLOS/SP

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TIPIFICAÇÃO DOS FATOS ANTERIORES A OUTUBRO DE 2000. ART. 1º DA LEI N. 8.137/90. CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-FISCAL. EXIGIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE.
1. A Lei n. 9.983/00, que instituiu o art. 337-A do Código Penal, entrou em vigor no dia 25 de outubro de 2000. Entretanto, antes da vigência dessa norma, a conduta de sonegar contribuição previdenciária encontrava-se tipificada no art. 1º da Lei n. 8.137/90, tendo em vista que contribuição previdenciária é espécie de tributo.
2. Consoante o art. 111, I, do Código Penal, a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr do dia em que o crime se consumou. No que se refere ao delito de sonegação fiscal, o Supremo Tribunal Federal, a par de considerá-lo material, entende que a consumação do delito, para efeito de fluência do prazo prescricional, se verifica com a conclusão do processo administrativo-fiscal, imprescindível para a caracterização do delito. Precedentes do STF.
3. Resta pacificado no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o delito tipificado no art. 1o da Lei n. 8.137/90 é de natureza material e apenas se configura com a efetiva lesão aos cofres públicos, de maneira que o procedimento administrativo-fiscal constitui condição de procedibilidade da ação penal e, enquanto perdurar o processo administrativo, por iniciativa do contribuinte, suspende-se o curso da prescrição da ação penal (STF, Pleno, HC n. 81.611-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, maioria, j. 10.12.03). O mesmo tratamento jurídico deve ser dado ao delito previsto no art. 337-A do Código Penal, pois disciplina a mesma realidade fática especificamente em relação às contribuições previdenciárias.
3. A pena-base aplicada pelo delito de sonegação de contribuição previdenciária é de 2 (dois) anos de reclusão. Sem apelo da acusação. Essa é a pena a ser considerada para fins de prescrição, cujo prazo é de 4 (quatro) anos, a teor do inciso V do art. 109 do Código Penal. Entre a data da inscrição do crédito na dívida ativa (03.04.09, fls. 725/726) e o recebimento da denúncia (10.02.10, fl. 166), passaram-se 10 (dez) meses e 8 (oito) dias. Entre a data do recebimento da denúncia (10.02.10, fl. 166) e a publicação da sentença condenatória (03.10.12, fl. 746), transcorreram 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias. Contado o prazo prescricional a partir da sentença condenatória, à míngua de causa interruptiva do referido prazo, o término da pretensão punitiva do Estado está previsto para ocorrer em 2.10.16. Procedendo-se à análise da prescrição, conclui-se que não está prescrita a pretensão punitiva do Estado com base na pena in concreto.
4. Materialidade e autoria comprovadas.
5. O delito do art. 337-A do Código Penal não exige dolo específico para sua caracterização, sendo suficiente o dolo genérico.
6. Apelação não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 21 de outubro de 2013.
Andre Nekatschalow
Desembargador Federal Relator


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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001856-21.2007.4.03.6115/SP
2007.61.15.001856-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE : EDVALDO ZAMBON
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NÃO OFERECIDA DENÚNCIA : EDER ANTONIO ZAMBON
: ANTONIO CARLOS FRANCO GALERA
: REINALDO CAVALLARO
No. ORIG. : 00018562120074036115 2 Vr SAO CARLOS/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra a sentença que declarou extinta a punibilidade do acusado Edvaldo Zambon em relação aos fatos ocorridos no período de agosto a outubro de 1997, absolveu-o da imputação relativa à prática do delito de apropriação indébita previdenciária tipificada no art. 168-A do Código Penal, mas o condenou, pela prática de sonegação de contribuição previdenciária, tipificada no art. 337-A do Código Penal, a 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, regime inicial aberto, e pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo. A pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de direitos, na modalidade de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pela mesma duração da pena privativa de liberdade, à razão de 1 (uma) hora por dia de condenação, que deverá ser cumprida nos termos do art. 46, §§ 1º a 4º, c.c. art. 55, ambos do Código Penal, na forma a ser fixada pelo Juízo da Execução, e mais 10 (dez) dias-multa, também no valor unitário mínimo.

Apela a defesa alegando, preliminarmente, prescrição retroativa da pretensão punitiva entre a data do último fato, março de 2004, e o recebimento da denúncia, em fevereiro de 2009, período superior ao prazo prescricional de 4 (quatro) anos, que se considera em razão da pena-base aplicada, nos termos do art. 110, caput, c.c. os arts. 109, V, e 114, II, todos do Código Penal, e da Súmula n. 497 do Supremo Tribunal Federal. No mérito, sustenta que, não tendo sido demonstrado que o condenado tenha agido com dolo específico, o crime não restou tipificado (fls. 763/770).

O Ministério Público Federal ofereceu contrarrazões (fls. 774/787).

A Procuradoria Regional da República manifestou-se no sentido do não provimento do recurso (fls. 789/794).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.


Andre Nekatschalow
Desembargador Federal Relator


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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001856-21.2007.4.03.6115/SP
2007.61.15.001856-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
APELANTE : EDVALDO ZAMBON
ADVOGADO : EDNA LUZIA ZAMBON DE ALMEIDA e outro
APELADO : Justica Publica
NÃO OFERECIDA DENÚNCIA : EDER ANTONIO ZAMBON
: ANTONIO CARLOS FRANCO GALERA
: REINALDO CAVALLARO
No. ORIG. : 00018562120074036115 2 Vr SAO CARLOS/SP

VOTO

Imputação. Edvaldo Zambon foi denunciado pela prática dos delitos de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária, em virtude do não recolhimento de contribuições previdenciárias arrecadadas dos empregados, nos períodos de 07.01 a 10.03 e de 12.03 a 03.04, no valor de R$ 42.030,65 (quarenta e dois mil e trinta reais e sessenta e cinco centavos), conforme Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD n. 35.736.501-1 (fls. 106 e ss. do apenso I), bem como por suprimir contribuições previdenciárias, nos períodos de 08 a 10.97, 01.00, de 06.00 a 04.01 e de 06.01. a 11.03, incluindo as gratificações natalinas relativas ao período de 2000 a 2003, mediante a omissão dos nomes de segurados empregados e de remunerações pagas ou creditadas a segurados empregados, que deveriam ter constado em Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP, no valor de R$ 314.412,31 (trezentos e quatorze mil, quatrocentos e doze reais e trinta e um centavos), conforme NFLD n. 35.530.301-9 (fls. 23 e ss. do apenso I) (fls. 161/165).

Sonegação de contribuição previdenciária. Tipificação dos fatos anteriores a outubro de 2000. Art. 1º da Lei n. 8.137/90. A Lei n. 9.983/00, que instituiu o art. 337-A do Código Penal, entrou em vigor no dia 25 de outubro de 2000. Entretanto, antes da vigência dessa norma, a conduta de sonegar contribuição previdenciária encontrava-se tipificada no art. 1º da Lei n. 8.137/90, tendo em vista que contribuição previdenciária é espécie de tributo:


PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PERDA DE OBJETO NÃO CONFIGURADA. DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA. DESCLASSIFICAÇÃO DAS CONDUTAS. ART. 383 E 384 DO CPP. CONDUTA DESCRITA NÃO REVOGADA. TIPIFICAÇÃO CORRETA. INTERESSE DE AGIR DA ACUSAÇÃO. DENÚNCIA APTA. RECURSO PROVIDO.
(...)
2. Denúncia recebida apenas no tocante ao crime do artigo 337-A, I e II, do CP. O I. Juiz desclassificou as condutas referentes ao crime da Lei 8.137/90 para aqueles descritos no art. 95, alíneas "a" e "c", da Lei 8.212/91 e rejeitou a denúncia quanto a esses delitos, com fundamento no art. 43, II, do CPP.
(...)
4. A conduta descrita na denúncia, prevista no art. 1º, da Lei 8.137/90, não se confunde e não foi revogada pelo art. 95, da Lei 8.217/91. Tipificação correta.
(...)
7. Recurso provido, para receber a denúncia contra os recorridos pela prática do delito previsto no art. 1º, I e II, da Lei 8.137/90, quanto aos fatos referentes aos períodos anteriores a outubro de 2000 e, por infração ao artigo 337-A, pelas condutas praticadas nos períodos de 10/00 a 08/01, 10/01 a 04/02 e 08/02, e determinar a remessa dos autos a vara de origem para o regular processamento do feito.
(TRF da 3ª Região, RCCR n. 2004.03.00.015597-7, Rel. Des. Fed. Vesna Kolmar, j. 03.07.07)
PENAL E PROCESSO PENAL. SONEGAÇÃO PREVIDENCIÁRIA FRAUDULENTA. CRIME DO ART. 1º, IV DA LEI Nº 8.137/90 E DO ART. 337-A DO CP. (...)
1. As sonegações fraudulentas de contribuições previdenciárias amoldando-se ao tipo do art. 1º, inc. IV da Lei 8.137/90 até outubro de 2000, quando entrou em vigor a norma do art. 337-A, do CP, que passa a disciplinar então a mesma situação fática.
2. Tais atos não poderiam ser criminalizados pelo art. 95, alíneas b, c ou i, porque ausente a cominação de sanção penal, vindo a específica conduta a constar expressamente dos incisos I e II do art. 337-A do Código Penal, criado pela Lei nº 9.983/2000.
3. Embora realmente inaplicável a lei previdenciária, por ausência de pena cominada, e a Lei nº 9.983/00, porque posterior e mais gravosa, ainda resta o necessário enquadramento dos fatos como crime contra a ordem tributária, da Lei nº 8.137/90, porque a sonegação previdenciária fraudulenta é espécie da sonegação tributária com igual caracter.
(...).
(TRF da 4ª Região, RSE n. 2004.72.01.004384-6, Rel. Des. Fed. Luiz Carlos Canalli, j. 17.07.07)
PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MATERIALIDADE. AUTORIA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
1. Resta pacificado no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o delito tipificado no art. 1o da Lei n. 8.137/90 é de natureza material e apenas se configura com a efetiva lesão aos cofres públicos. O mesmo tratamento jurídico deve ser dado ao delito previsto no art. 337-A do Código Penal, pois disciplina a mesma realidade fática especificamente em relação às contribuições previdenciárias.
(...)
6. A Lei n. 9.983/00, que instituiu o art. 337-A do Código Penal, entrou em vigor no dia 25 de outubro de 2000. Entretanto, antes da vigência dessa norma, a conduta de sonegar contribuição previdenciária encontrava-se tipificada no art. 1º da Lei n. 8.137/90, tendo em vista que contribuição previdenciária é espécie de tributo.
7. Rejeitadas as preliminares. Desprovida a apelação.
(TRF da 3ª Região, ACR n. 2005.61.81.002344-0, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 31.05.10)

Prescrição. Sonegação. Termo inicial. Conclusão processo administrativo-fiscal. Consoante o art. 111, I, do Código Penal, a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr do dia em que o crime se consumou. No que se refere ao delito de sonegação fiscal, o Supremo Tribunal Federal, a par de considerá-lo material, entende que a consumação do delito, para efeito de fluência do prazo prescricional, se verifica com a conclusão do processo administrativo-fiscal, imprescindível para a caracterização do delito:


CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO (ART. 1o, II E III DA LEI No 8.137/1990). NÃO ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. RECURSOS PENDENTES DE APRECIAÇÃO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. ANULAÇÃO DO PROCESSO PENAL DESDE A DENÚNCIA. ORDEM CONCEDIDA.
1. A jurisprudência desta Corte já se firmou no sentido de que, quando se trata de crime contra a ordem tributária, não há causa que justifique a ação penal antes do exaurimento da esfera administrativa (HC no 81.611-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 13.05.2005).
2. Também é entendimento pacífico deste Tribunal que, enquanto durar o processo administrativo, não há cogitar do início do curso do lapso prescricional, visto que ainda não se consumou o delito (HC no 83.414-RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 23.04.2004; AI no 419.578-SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 27.08.2004; e HC no 84.092-CE, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 03.12.2004).
(STF, HC n. 85.428-MA, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.05.05, grifei)
"HABEAS CORPUS" - DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - SONEGAÇÃO FISCAL - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO AINDA EM CURSO - AJUIZAMENTO PREMATURO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DA AÇÃO PENAL - IMPOSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A VÁLIDA INSTAURAÇÃO DA "PERSECUTIO CRIMINIS" - INVALIDAÇÃO DO PROCESSO PENAL DE CONHECIMENTO DESDE O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA, INCLUSIVE - PEDIDO DEFERIDO.
Tratando-se dos delitos contra a ordem tributária, tipificados no art. 1º da Lei nº 8.137/90, a instauração da concernente persecução penal depende da existência de decisão definitiva, proferida em sede de procedimento administrativo, na qual se haja reconhecido a exigibilidade do crédito tributário ('an debeatur'), além de definido o respectivo valor ('quantum debeatur'), sob pena de, em inocorrendo essa condição objetiva de punibilidade, não se legitimar, por ausência de tipicidade penal, a válida formulação de denúncia pelo Ministério Público. Precedentes.
Enquanto não se constituir, definitivamente, em sede administrativa, o crédito tributário, não se terá por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90. Em conseqüência, e por ainda não se achar configurada a própria criminalidade da conduta do agente, sequer é lícito cogitar-se da fluência da prescrição penal, que somente se iniciará com a consumação do delito (CP, art. 111, I). Precedentes.
(STF, HC n. 84.092-CE, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.06.04, grifei)
"HABEAS CORPUS". PENAL. TRIBUTÁRIO. CRIME DE SUPRESSÃO DE TRIBUTO (ART. 1º DA LEI 8.137/1990). NATUREZA JURÍDICA. ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.
1. Na linha do julgamento do HC 81.611 (rel. min. Sepúlveda Pertence, Plenário), os crimes definidos no art. 1º da Lei 8.137/1990 são materiais, somente se consumando com o lançamento definitivo.
2. Se está pendente recurso administrativo que discute o débito tributário perante as autoridades fazendárias, ainda não há crime, porquanto 'tributo' é elemento normativo do tipo. 3. Em conseqüência, não há falar-se em início do lapso prescricional, que somente se iniciará com a consumação do delito, nos termos do art. 111, I, do Código Penal.
(STF, HC n. 83.414-RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 23.04.04, grifei)
EMENTA: I. Crime material contra a ordem tributária (L. 8137/90, art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo.
1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da L. 8137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo.
2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (L. 9249/95, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal.
3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo.
(STF, HC n. 81.611-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 10.12.03)

Sonegação de contribuição previdenciária. Conclusão do procedimento administrativo. Exigibilidade. Resta pacificado no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o delito tipificado no art. 1o da Lei n. 8.137/90 é de natureza material e apenas se configura com a efetiva lesão aos cofres públicos, de maneira que o procedimento administrativo-fiscal constitui condição de procedibilidade da ação penal e, enquanto perdurar o processo administrativo, por iniciativa do contribuinte, suspende-se o curso da prescrição da ação penal (STF, Pleno, HC n. 81.611-DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, maioria, j. 10.12.03). O mesmo tratamento jurídico deve ser dado ao delito previsto no art. 337-A do Código Penal, pois disciplina a mesma realidade fática especificamente em relação às contribuições previdenciárias:


Habeas Corpus.
1. Pedido de trancamento da ação penal.
2. Crimes de: i) falsidade ideológica (CP, art. 299); ii) sonegação de contribuição previdenciária (CP, art. 337-A); (...) e viii) sonegação fiscal (Lei nº 8.137/1990, art. 1º, I e art. 2º, I).
3. Alegações da defesa: a) falta de justa causa para a persecução penal quanto ao crime de sonegação fiscal pela inexistência do procedimento administrativo prévio para a sua apuração e; b) inépcia da denúncia oferecida pelo Parquet Federal em desfavor do paciente.
4. Descrição das etapas do procedimento administrativo e dos desdobramentos do processo administrativo-fiscal. No caso concreto, não há elementos que indiquem a existência de crédito definitivamente constituído em face do paciente. Não há, nos autos, indício de procedimento que tenha se exaurido de modo definitivo perante a instância administrativo-fiscal. Com relação aos delitos de sonegação fiscal que ainda não tenham sido devidamente apreciados, de modo definitivo, na instância administrativo-fiscal, configura-se patente situação de constrangimento ilegal apta a ensejar o deferimento da ordem, nos termos dos precedentes firmados por esta Corte (ADI nº 1.571/DF, de minha relatoria, Pleno, maioria, DJ 30.04.2004; HC nº 84.423/RJ, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, por maioria, DJ 24.09.2004; HC nº 85.207/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, unânime, DJ 29.04.2005; HC nº 81.611/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Pleno, maioria, DJ 13.05.2005; e HC nº 85.949/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, ordem parcialmente deferida, unânime, DJ 06.11.2006).
(...)
6. Ordem parcialmente concedida para que a ação penal instaurada na origem seja trancada tão-somente com relação aos delitos de sonegação fiscal (Lei nº 8.137/1990, art. 1º, inciso I e art. 2º, I) que ainda estejam em discussão no âmbito administrativo-fiscal, sem prejuízo, porém, de que a persecução penal persista com relação aos demais tipos imputados ao paciente na denúncia.
(STF, HC n. 89.965, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06.02.07)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INQUÉRITO POLICIAL INSTAURADO PARA APURAR EVENTUAL PRÁTICA DOS DELITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 337-A, 168-A E 203, TODOS DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 1º DA LEI 8.137/90. TRANCAMENTO. CRÉDITOS AINDA NÃO CONSTITUÍDOS DEFINITIVAMENTE. IMPRESCINDIBILIDADE DO PRÉVIO ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA NÃO CARACTERIZADA. ORDEM CONCEDIDA.
I - Colhe-se dos autos que pende discussão administrativa em relação ao débito tributário constante do auto de infração em questão. O paciente apresentou impugnação, estando o procedimento administrativo em andamento.
II - Embora ainda exista alguma divergência, o entendimento majoritário, atualmente, é no sentido da imprescindibilidade do prévio esgotamento da via administrativa para o ajuizamento da ação penal por crime contra a ordem tributária, notadamente no que tange às condutas descritas no artigo 1º, da Lei 8.137/90, as quais se constituem em delitos materiais, que se consumam apenas com a ocorrência concreta do resultado previsto abstratamente na lei (redução ou elisão do tributo).
III - O crime tipificado no artigo 337-A, do Código Penal é de natureza material, cuja consumação ocorre no momento da efetiva supressão ou redução da contribuição previdenciária. Como se sabe, a contribuição previdenciária possui natureza jurídica de tributo, motivo pelo qual mostra-se perfeitamente cabível a adoção do mesmo tratamento dado ao crime previsto no artigo 1º da Lei nº 8.137/90.
(...)
(TRF da 3ª Região, HC n. 31.355, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, j. 25.11.08)

Prescrição. A pena-base aplicada pelo delito de sonegação de contribuição previdenciária é de 2 (dois) anos de reclusão. Sem apelo da acusação. Essa é a pena a ser considerada para fins de prescrição, cujo prazo é de 4 (quatro) anos, a teor do inciso V do art. 109 do Código Penal.

Entre a data da inscrição do crédito na dívida ativa (03.04.09, fls. 725/726) e o recebimento da denúncia (10.02.10, fl. 166), passaram-se 10 (dez) meses e 8 (oito) dias.

Entre a data do recebimento da denúncia (10.02.10, fl. 166) e a publicação da sentença condenatória (03.10.12, fl. 746), transcorreram 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 24 (vinte e quatro) dias.

Contado o prazo prescricional a partir da sentença condenatória, à míngua de causa interruptiva do referido prazo, o término da pretensão punitiva do Estado está previsto para ocorrer em 2.10.16.

Procedendo-se à análise da prescrição, conclui-se que não está prescrita a pretensão punitiva do Estado com base na pena in concreto.

Materialidade. A materialidade do delito encontra-se satisfatoriamente provada pelos seguintes elementos de convicção:

a) Termo de Intimação para Apresentação de Documentos - TIAD (fls. 14/15 do apenso I);
b) Termo de Encerramento da Auditoria Fiscal - TEAF (fl. 16 do apenso I);
c) Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD n. 35.530.301-9 (fls. 23 e ss. ao apenso I) e n. 35.736.501-1 (fls. 106 e ss. do apenso I);
d) Extratos de consulta às informações do crédito dando conta da sua inscrição em dívida ativa em 03.04.09 (fls. 725/726).

Autoria. O réu Edvaldo Zambon declarou em juízo que os fatos são verdadeiros, discordando, contudo, do resultado do processo administrativo. Acrescentou que as dificuldades financeiras da empresa "EZ Indústria e Comércio de Máquinas e Equipamentos Ltda." iniciaram-se a partir da crise de racionamento de energia elétrica nos anos de 2001 a 2002, resultando no primeiro pedido de falência, ocasião em que demonstrou ao juízo falimentar a quitação de todos os tributos. Disse que as dívidas anteriores a esse período devem-se às normais divergências administrativas decorrentes da mudança de contabilidade da empresa, que deixou de ser microempresa, optando pelo regime da tributação com base no lucro presumido. Declarou, ainda, que as dívidas posteriores ao ano 2000 devem-se ao "apagão", ocasião em que a empresa começou a enfrentar dificuldades, obrigando-o a tomar diversas medidas a fim de obstar pedidos de falência, logrando êxito até o julgamento procedente do 12º (décimo segundo) pedido de falência, em abril de 2004, contra o qual interpôs embargos à falência, sendo certo que após o período de aproximadamente um ano a empresa foi reaberta (fevereiro de 2005). Admite que dentre essas medidas de austeridade, procedeu à suspensão do pagamento dos tributos, priorizando a manutenção da empresa, sem, contudo, descuidar do pagamento dos funcionários, salientando que reduziu o pro labore para R$ 500,00 (quinhentos reais). Disse, ainda, que sofreu perda no patrimônio pessoal, tendo que vender um automóvel, assim como seu sócio também teve que vender um automóvel e a própria casa. Após o fechamento da empresa (abril de 2004), ficou desempregado. Aponta os erros que teria ocorrido: falta de habilitação do INSS na falência; somente após a reabilitação da empresa, o INSS procedeu à fiscalização que deu origem aos débitos ora discutidos. Acrescenta que o síndico não se manifestou com relação aos processos trabalhistas, recaindo sobre todos os bens da empresa, após sua reabilitação, o que o forçou a fechar a empresa, restando outros tributos inadimplidos além dos que se trata na presente ação (PIS/COFINS), que são objeto de discussão em outros processos, não havendo dívidas trabalhistas pendentes. Disse que a empresa teve 283 (duzentos e oitenta e três) títulos protestados em cartório extrajudicial, sendo resgatados apenas parte deles, 12 (doze) pedidos de falência, com 1 (uma) revogação, e 1 (uma) ação de execução fiscal de cobrança de PIS/COFINS. Afirmou conhecer as testemunhas Sueli Pereira dos Santos Capalti, Éder Antonio Zambon, Antonio Carlos Franco Galera e Reinaldo Cavallaro, negando ter contra eles qualquer desavença. Negou já ter sido preso ou processado criminalmente. Confirmou ter sido o gestor da empresa entre os anos de 1997 e 2004, bem como ser o responsável por ela, inclusive no tocante ao não pagamento das contribuições previdenciárias (CD, fl. 692).

Sonegação de contribuição previdenciária. Dolo específico. Prescindibilidade. O delito do art. 337-A do Código Penal não exige dolo específico para sua caracterização, sendo suficiente o dolo genérico:


AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (INCISO I DO § 1º DO ART. 168-A E INCISO III DO ART. 337-A, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). (...) DOLO ESPECÍFICO. NÃO-EXIGÊNCIA PARA AMBAS AS FIGURAS TÍPICAS. (...)
(...)
3. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, para a configuração do crime de apropriação indébita previdenciária, basta a demonstração do dolo genérico, sendo dispensável um especial fim de agir, conhecido como animus rem sibi habendi (a intenção de ter a coisa para si). Assim como ocorre quanto ao delito de apropriação indébita previdenciária, o elemento subjetivo animador da conduta típica do crime de sonegação de contribuição previdenciária é o dolo genérico, consistente na intenção de concretizar a evasão tributária.
(STF, AP n. 516, Rel. Min. Aires Britto, j. 27.09.10)
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 337-A, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. (...) DOLO GENÉRICO. INEXIGÊNCIA DO ANIMUS REM SIBI HABENDI. (...)
(...)
4. É irrelevante perquirir sobre a comprovação do elemento subjetivo, porquanto o tipo penal de sonegação de contribuição previdenciária é de natureza formal, e exige apenas o dolo genérico consistente na conduta omissiva de suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária ou qualquer acessório.
5. Não se exige do agente o animus rem sibi habendi dos valores suprimidos ou reduzidos, uma vez que a consumação do delito se dá com a mera ausência de recolhimento da contribuição.
(...)
15. Apelação provida para condenar o réu como incurso nas penas do artigo 337-A, inciso III, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços, bem como ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.
(TRF da 3ª Região, ACr n. 00067161520094036109, Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, j. 29.04.13)

Do caso dos autos. A defesa alega que, não tendo sido demonstrado que o condenado tenha agido com dolo específico, o crime não restou tipificado (fls. 763/770).

O argumento não merece acolhida.

Não se exige para a configuração da sonegação de contribuição previdenciária que o agente queira ficar com o dinheiro de que tem a posse para si mesmo, bastando a conduta consistente em "suprimir ou reduzir".

A materialidade, a autoria delitiva e o dolo na prática da conduta prevista no art. 337-A do Código Penal estão plenamente demonstrados pelo conjunto probatório dos autos, de maneira que a manutenção do decreto condenatório é medida que se impõe.

Dosimetria. O réu Edvaldo Zambon foi absolvido da imputação da infração ao crime de apropriação indébita previdenciária, tipificado no art. 168-A do Código Penal, mas foi condenado pela prática do delito de sonegação de contribuição previdenciária, tipificado no art. 337-A do Código Penal.

Considerados os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, a pena-base foi fixada pelo Juízo a quo em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, passou-se à análise da causa de aumento da continuidade delitiva, aumentando-se a pena-base em 1/3 (um terço), tornando-a definitiva em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, cujo valor unitário é de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

A pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de direitos, na modalidade de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pela mesma duração da pena privativa de liberdade, à razão de 1 (uma) hora por dia de condenação, que deverá ser cumprida nos termos do art. 46, §§ 1º a 4º, c.c. art. 55, ambos do Código Penal, na forma a ser fixada pelo Juízo da Execução, e mais 10 (dez) dias-multa, também no valor unitário mínimo.

Estabeleceu-se o regime aberto como regime inicial de cumprimento da pena, fixando, para fins do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, o débito remanescente da NFLD n. 35.530.301-9 como valor mínimo para reparação dos danos causados ao Fisco.

As partes não se insurgiram contra a dosimetria, a qual não merece reparos.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.

É o voto.


Andre Nekatschalow
Desembargador Federal Relator


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