"APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES - EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE CONSISTENTES NA COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL E ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE NÃO COMPROVADAS - PENA-BASE MANTIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - INCABÍVEL A INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO - EXCLUSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006 - INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 24, § 2º, DO CÓDIGO PENAL - EXCLUSÃO, DE OFÍCIO, DA MAJORANTE PREVISTA NO INCISO III DO ARTIGO 40 DA LEI Nº 11.343/06 - INTERNACIONALIDADE DO TRÁFICO COMPROVADA - INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM - MAJORAÇÃO DO NÚMERO DE DIAS-MULTA - IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E DE RECORRER EM LIBERDADE - APELAÇÃO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDA - APELAÇÃO DA DEFESA IMPROVIDA.

1. Réu condenado pela prática de tráfico internacional de entorpecentes porque trazia consigo, presos às suas pernas e abdome, para fins de comércio ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros, no exterior, 6 (seis) invólucros contendo 3.360g (três mil trezentos e sessenta gramas) - peso líquido - de cocaína, substância entorpecente que determina dependência física e/ou psíquica, sem autorização legal ou regulamentar.

2. Não restou demonstrado nos autos que o réu tenha sido vítima de ameaça grave e irresistível dirigida a ele, ao seu patrimônio ou a pessoa a quem esteja ligado por laços de afeição, a ponto de não poder lhe ser exigida conduta diversa da efetivamente praticada. Constam dos autos apenas alegações declinadas pelo réu desacompanhadas de qualquer comprovação que demonstre que sua vontade foi efetivamente suprimida.

3. Não há a menor demonstração da condição financeira adversa do réu, alegada de forma genérica pela Defensoria Pública, como motivo "justificador" da narcotraficância à conta de "estado de necessidade" (ofensa ao artigo 156 do CPP). É absolutamente impossível - à conta de clamorosa imoralidade - a tentativa de emprestar juridicidade para a narcotraficância transnacional que vitima milhões de pessoas no mundo todo, sob o pálio do enfrentamento de agruras econômicas.

4. Pena-base mantida acima do mínimo legal à vista da quantidade e natureza nefasta da droga apreendida (3.360g de cocaína) - circunstâncias preponderantes.

5. A confissão traduziu-se em admissão da autoria impossível de ser negada, diante da prova inequívoca do transporte da droga pelo réu, dentro de sua bagagem, nas dependências do Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos/SP. Nesse sentido, a jurisprudência do STF vem repelindo o reconhecimento da atenuante nos casos de prisão em flagrante (HC 102002/RS, rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 22/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 09-12-2011 PUBLIC 12-12-2011; HC 101861/MS, rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 13/4/2011, DJe-085 DIVULG 06-05-2011 PUBLIC 09-05-2011; HC 108148/MS, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 7/6/2011, DJe-125 DIVULG 30-06-2011 PUBLIC 01-07-2011 de 1/7/2011). Além disso, o réu agregou à confissão tese defensiva consistente nas incomprovadas excludentes de culpabilidade relativas à coação moral irresistível e ao estado de necessidade exculpante, sendo irreconhecível a confissão espontânea na conduta do agente que admite conduta criminosa incontrovertível, mas no mesmo ato aduz causa excludente do injusto da prática criminosa.

6. A pessoa que se dispõe a efetuar o transporte de substância entorpecente para o exterior com as despesas custeadas evidentemente age animada pela affectio de pertencer a uma organização criminosa. O réu, de forma voluntária, contribuiu para a narcotraficância internacional, constituindo figura essencial ao sucesso da empreitada criminosa, eis que incumbido de receber a droga embalada em invólucros do fornecedor, transportá-la junto ao seu corpo (pernas e abdome), devendo entregá-la ao destinatário na Espanha, representando, portanto, o imprescindível elo de ligação entre fornecedor e receptor, o que afasta, de plano, a incidência do benefício discorrido, cuja aplicação exige a prova extreme de dúvidas da concorrência dos quatro requisitos exigidos na norma. Nesse sentido, a jurisprudência do STF vem reconhecendo a quantidade de droga e as circunstâncias em que cometido o narcotráfico para fins de afastamento do benefício do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06: HC 111954, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 10/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 26-04-2012 PUBLIC 27-04-2012; HC 107605, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 02-05-2012 PUBLIC 03-05-2012; HC 103118, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/03/2012, DJe-073 DIVULG 13-04-2012 PUBLIC 16-04-2012.

7. Não há que se cogitar da aplicação da causa de redução de pena prevista no artigo 24, § 2º, do Código Penal, eis que não se afigura nada razoável, nem aceitável, expor a risco a saúde pública, bem jurídico tutelado pela norma penal, em prol de uma temporária melhora na situação financeira do réu, que não comprovou sequer um fato concreto que demonstrasse a sua necessidade. O conjunto probatório carreado aos autos conduz a inafastável ilação de que o motivo propulsor da atuação criminosa de KRZYSZTOF foi a obtenção de dinheiro fácil.

8. A majorante do crime cometido em transporte público só pode incidir quando a narcotraficância, na forma de entrega gratuita ou onerosa a consumo, ocorre dentro do veículo (ônibus/trem/avião/metrô/carro de lotação permitido) a usuário ainda que não identificado; não incide quando o veículo de transporte público é meio de deslocamento do agente e da droga, ou apenas da droga.

9. Não há que se cogitar da ocorrência de bis in idem, como inutilmente almeja a defesa diante do frágil argumento de que o verbo "exportar", contido no caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, já conteria a causa da internacionalidade. É que o crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 caracteriza-se como tipo penal misto alternativo, e o réu foi denunciado e posteriormente condenado pela conduta de trazer consigo substância entorpecente destinada à exportação para a Espanha, e não pela conduta de exportar droga.

10. Majoração do número de dias-multa diante do provimento do recurso da acusação para a exclusão da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, e da exclusão, de ofício, da causa de aumento de pena elencada no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06. Tais pleitos devem repercutir na fixação da reprimenda pecuniária em face da observância do critério bifásico eleito no artigo 43 do mesmo diploma legal, segundo o qual, na primeira fase hão de ser marcados os números de dias-multa (aqui levando-se em conta os mesmos critérios eleitos para a fixação trifásica da pena reclusiva) e na segunda fase deve ser escolhido o quantum unitário de cada um deles consoante a situação econômica do réu.

11. Incabível a substituição por pena alternativa em razão da quantidade de pena privativa de liberdade fixada, que excede o limite disposto no inciso I do artigo 44 do Código Penal.

12. É entendimento cediço que ao condenado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes é negado o direito de recorrer em liberdade, máxime se o agente respondeu preso a todo o processo em razão de prisão em flagrante - exatamente a hipótese sub judice - ou de prisão preventiva, não havendo de se cogitar em ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência, nos termos da Súmula nº 09 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.

13. Apelação ministerial parcialmente provida.

14. Apelação da defesa improvida."

"A divergência restringe-se à dosimetria da pena.

Na primeira fase da dosimetria, a pena-base foi mantida como fixada na sentença recorrida, ou seja, em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase, não foram reconhecidas atenuantes ou agravantes.

Irresignada, a defesa postula o reconhecimento da atenuante da confissão.

Extrai-se dos autos que o Juízo de 1º grau alicerçou a sentença condenatória, dentre outros elementos, no fato de o réu ter confessado que a droga fora encontrada oculta em seu corpo, não obstante tenha apresentado versão diversa daquela declarada perante a autoridade policial.

A confissão do acusado, porque espontânea, ou seja, sem a intervenção de fatores externos, autoriza o reconhecimento da atenuante genérica, inclusive porque foi utilizada como um dos fundamentos da condenação.

Nessa esteira, colaciono o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça:"(...) Se a confissão judicial é um dos fundamentos da condenação, a atenuante prevista no art.65, inciso III, alínea d, do Código Penal, deve ser aplicada"( HC 70437/RJ, Rel.Min.Felix Fischer, DJ 17.09.07,p.314).

Ressalte-se, ainda, que o fato de alegar uma excludente de ilicitude, no caso, o estado de necessidade, não afasta o reconhecimento dessa atenuante, pois a confissão do fato delituoso foi realizada, cabendo ao magistrado avaliar se há causa bastante para exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. Nesse sentido, decisão também do Superior Tribunal de Justiça:

"PENAL. HABEAS CORPUS. ARTIGO 129 DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE LEGÍTIMA DEFESA. NECESSIDADE DE AMPLA DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. OBRIGATORIEDADE DE SUA INCIDÊNCIA.

(...)

V - Se a confissão espontânea do paciente alicerçou o decreto condenatório, é de ser reconhecido o benefício da atenuante do art. 65, III, alínea "d", do CP. Não afasta a sua incidência o fato de o réu, a par de confessar, ter alegado que agiu em legítima defesa (Precedentes). Writ parcialmente concedido" (HC 87930, Rel. Min. Félix Fischer - DJ 12.11.07). grifei.

Por tais razões, entendo que a pena deve ser reduzida apenas em 1/13, passando a ser fixada em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Por sua vez, na terceira fase da dosimetria da pena, foi excluída a causa de aumento, prevista no art. 40, inciso III (uso de transporte público), tendo sido a pena majorada em 1/6 (um sexto), em decorrência da causa de aumento da transnacionalidade do delito, prevista no art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06, passando a pena a ser fixada em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Já a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, deixou de ser aplicada pelo e. relator, por entender que, no caso dos autos, há elementos que permitem concluir que o réu integra organização criminosa.

Entendo deva ser mantida a sentença recorrida que aplicou referida causa de diminuição, entretanto, no percentual de 1/6 (um sexto).

O artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, prevê a redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O dispositivo foi criado a fim de facultar ao julgador ajustar a aplicação e a individualização da pena às múltiplas condutas envolvidas no tráfico de drogas, notadamente o internacional, porquanto não seria razoável tratar o traficante primário, ou mesmo as "mulas", com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais responsáveis pela organização criminosa que atuam na prática deste ilícito penal.

Dos elementos coligidos nos autos, constata-se que a conduta do acusado se enquadra no que se convencionou denominar no jargão do tráfico internacional de droga de "mula", isto é, pessoa que funciona como agente ocasional no transporte de drogas, pois não se subordina de modo permanente às organizações criminosas nem integra seus quadros. Trata-se, em regra, de mão-de-obra avulsa, esporádica, de pessoas que são cooptadas para empreitada criminosa sem ter qualquer poder decisório sobre o modo e o próprio roteiro do transporte, cabendo apenas obediência às ordens recebidas. Pouco ou nada sabem a respeito da organização criminosa.

Sobre o papel das "mulas" no narcotráfico e sua hipotética integração em organizações criminosas, bem apreciou essa questão o TRF- 5ª Região, asseverando que:

"A etimologia do léxico "integrar" remete a íntegro, inteiro, conjunto. Muitas são as acepções da palavra, mas na frase objeto do nosso estudo, pertine àquela de incluir-se como elemento do conjunto, como membro da quadrilha.

O apelante - ficou claro - foi utilizado como "mula".

No âmbito do tráfico, o termo "mula" não foi adotado à toa. Nomeou-se assim o indivíduo que se faz de correio de drogas, especialmente em viagens internacionais. Para tanto é remunerado e apenas segue ordens. São tão menosprezados pelos escalões superiores das organizações criminosas do tráfico que não raro os próprios traficantes que contratam as "mulas" as denunciam aos órgãos de segurança e imigração, com intuito de, para efetuarem a prisão, os policiais não poderem revistar outros indivíduos, também "mulas", estes transportando maiores quantidades de entorpecentes.

São pessoas aliciadas, que participam do fato delituoso em condição vexatória e com grande risco para a vida, quando conduzem a droga dentro de suas próprias vísceras.

Reconheço que o só fato de ser o responsável pelo transporte da droga não importa, necessariamente, não integrar a organização criminosa. Todavia, alguém que exerce esse papel pela primeira vez, como é o caso, segundo a própria sentença, não deve ser considerado membro da organização criminosa, que na verdade "terceirizou" a arriscada atividade." (TRF - 5ª R. - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2007.81.00.007277-3 - rel. JOSÉ MARIA LUCENA - j. 13.11.2008 - DJU 02.12.2008)

Em suma, do fato puro e simples de determinada pessoa servir como "mula" para o transporte de droga não é possível, por si só, inferir a inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, por supostamente integrar organização criminosa.

Krzystof Stefan Grzelak é primário, não ostenta maus antecedentes e não há prova nos autos de que se dedica a atividades criminosas, nem elementos para concluir que integra organização criminosa, apesar de encarregado do transporte da droga. Certamente, estava transportando a droga para bando criminoso internacional, o que não significa, porém, que fosse integrante dele.

Sendo assim, faz jus à aplicação da causa de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, entretanto, no percentual mínimo de 1/6 (um sexto), devido às circunstâncias objetivas e subjetivas do caso concreto, em que o apelante, polonês, tentava embarcar em voo da Companhia Ibéria, com destino à Espanha, com diversos invólucros de cocaína presos em seu corpo, razão pela qual resta a pena definitiva fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

No mais, acompanho o voto do e. relator.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação ministerial para reduzir o percentual da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, para o mínimo legal, e dou parcial provimento à apelação da defesa para reconhecer e aplicar a atenuante da confissão, fixando a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa." (fls. 303/305).

"HABEAS CORPUS. PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ALEGAÇÃO DE INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. A circunstância atenuante pertinente à confissão espontânea, ainda que parcial, é aplicável àquele que confessa a autoria do crime independentemente da admissão do dolo ou das demais circunstâncias narradas na denúncia. Precedentes.

2. Habeas corpus concedido. "

(STF, HC 99436, Relª. Minª. Cármen Lúcia, 1ª Turma, 26.10.2010.)

"PENAL. CONFISSÃO ESPONTANEA. AUTORIA CONHECIDA. IRRELEVANCIA. CONFIGURAÇÃO DA ATENUANTE.

1. PARA CONFIGURAR-SE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTANEA NÃO E EXIGIVEL QUE A AUTORIA DO CRIME SEJA DESCONHECIDA, NEM TAMPOUCO QUE O REU DEMONSTRE ARREPENDIMENTO PELO ATO PRATICADO.

2. RECURSO PROVIDO."

(STJ, RESP 51809, Rel. Min. Edson Vidigal, 5ª TURMA, DJ DATA:13/04/1998 PG:00134)

"PENAL E PROCESSUAL PENAL . TRÁFICO TRANSNACIONAL DE COCAÍNA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEVIDAMENTE COMPROVADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

(...)

4. Aplica-se a atenuante da confissão prevista no art. 65, inc. III, alínea "d", do Código penal sempre que a palavra do réu contribuir para a formação do juízo condenatório. (...)"

(TRF3, ACR 200961190007489, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos, 2ª Turma, DJF3 CJ1 de 14/12/2010).

"PENAL - PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES - LEI 11.343/2006 - LIBERDADE PROVISÓRIA - IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO - RÉU PRESO DURANTE TODO O PROCESSO - ARTIGO 312 CPP - PRESENTES OS REQUISITOS PARA A PRISÃO CAUTELAR - PRELIMINAR REJEITADA - AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO AMPLAMENTE COMPROVADAS - INTERNACIONALIDADE DEMONSTRADA - AUSÊNCIA DE "BIS IN IDEM" - PENA BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - CONDIÇÕES JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS - CONFISSÃO - OCORRÊNCIA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06 - INAPLICABILIDADE - RECURSO DA ACUSAÇÃO PROVIDO - RECURSO DA DEFESA IMPROVIDO.

(...)

O apelante, de forma habitual ou não, integrava associação criminosa, participando, como transportador da droga, de esquema criminoso voltado para o comércio ilícito de entorpecentes, impossibilitando a aplicação do benefício legal previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

(...)"

(TRF 3, ACR 200861190080255, Relª. Des. Federal Ramza Tartuce, 5ª Turma, DJF3 CJ1 de 15/06/2010 )

"PENAL - PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES - LEI 11.343/2006 - AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO AMPLAMENTE COMPROVADAS - INTERNACIONALIDADE DEMONSTRADA - PENA BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL MANTIDA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/06: INAPLICABILIDADE - RECURSO DA DEFESA IMPROVIDO.

7. O apelante, de forma habitual ou não, dedicava-se à atividade criminosa de tráfico de entorpecentes, participando, como transportador da droga, de esquema criminoso voltado para o comércio ilícito de entorpecentes, impossibilitando a aplicação do benefício legal previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Nesta trilha já decidiu o Tribunal Regional Federal da 3a. Região que: "(...) Incabível a aplicação do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, frente às circunstâncias que norteiam a prática delitiva, a natureza e a grande quantidade de droga apreendida, bem como diante as declarações do réu, que seguramente transportava a droga por conta e ordem de organização criminosa, exercendo a função de mula" (ACR nº 29658 - Proc. nº 2006.61.19.008219-0 - 2ª T. - Rel. Desembargadora Cecília Mello - DJF3 12.06.08).

8. O benefício não é, pois, cabível, dada a notória lesividade do entorpecente e sua significativa quantidade, e o fato de o recorrente, no mínimo, estar colaborando diretamente com as atividades de organização criminosa voltada para o comércio ilícito de drogas. Além disso, como se verifica da certidão de fls. e do próprio interrogatório judicial do acusado, constata-se que este já responde a processo criminal por crime de descaminho, dedicando-se, pois, ao desenvolvimento de atividades delituosas, não fazendo jus, também por essa razão, ao benefício legal previsto no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

9. Recurso da defesa improvido.

(TRF 3, ACR 2009.60.06.000074-2/MS , Rel. Juiz Federal Convocado em Auxilio Helio Nogueira, 5ª Turma, DJF3 CJ1 de 13/09/2010)

"PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS: ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I DA LEI 11.343/06: CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06: INAPLICABILIDADE AOS "MULAS" DO TRÁFICO QUE TRANSPORTAM GRANDE QUANTIDADE DE EMTORPECENTES, AINDA QUE DE FORMA EVENTUAL: PROVAS DE INTEGRAÇÃO INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

1. Embargos infringentes com pretensão ao acolhimento do voto vencido que aplicou, na dosimetria da pena do embargante, pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas, a causa de redução de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/06.

2. O embargante, cidadão boliviano, afirmou em Juízo que, em Corumbá/MS, foi abordado por um indivíduo de nome Raul, que lhe propôs o pagamento de quinhentos dólares norte-americanos para transportar a droga até São Paulo.

3. O benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 exige que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Como a lei utilizou a conjunção "nem", deduz-se que há diferença substancial entre "se dedicar a atividades criminosas" e "integrar uma organização criminosa". Integrar não exige habitualidade e permanência, a reiteração de condutas criminosas ou o ânimo de reiterá-las, que está presente em outro requisito, que é o não se dedicar a atividades criminosas.

4. Ainda que o embargante seja primário, de bons antecedentes e que não existam provas de que se dedique a atividades criminosas, se figurou, ainda que de forma eventual, na ponta de uma organização criminosa a ela prestando serviços e colaborando para a distribuição mundial de entorpecentes ao exercer a função de "mula" de grande quantidade de drogas para o exterior mediante remuneração, integrou a organização criminosa, não preenchendo, pois, de forma cumulativa os requisitos exigidos para a aplicação desse benefício.

5. Embargos infringentes a que se nega provimento."

(EIFNU 00082576120094036181, rel. Desembargador Federal Cotrim Guimarães, rel. para acórdão Desembargador Federal Antonio Cedenho, e-DJF3 Judicial 1 de 11/06/2012)

"PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO "TRAFICANTE OCASIONAL": INAPLICABILIDADE.

1. Embargos infringentes em que se pretende fazer prevalecer o voto vencido que aplicava a causa de diminuição da pena do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 e, ato seguinte, em virtude da quantidade da pena resultante, substituía a pena corporal por restritivas de direito.

2. A nova lei de drogas instituiu causa de diminuição de pena para o "traficante de primeira viagem", - denominação do Professor Guilherme de Souza Nucci - no artigo 33, §4º. De acordo com o dispositivo em comento, é necessário o preenchimento simultâneo de todos os requisitos: a) primariedade, b) boa antecedência, c) não dedicação a atividades criminosas e d) não integração de organização criminosa, para a obtenção da redução da pena.

3. Na hipótese em tela, o embargante não preenche os requisitos legais, pois constituía elo entre o fornecedor da droga no Brasil e o receptor na Nigéria, integrando a organização criminosa internacional voltada à prática do tráfico de cocaína.

4. Johnson foi impedido em virtude de prisão em flagrante de empreender viagem de longa distância, transportando droga oculta nos sapatos, mediante paga, ficando à disposição da associação criminosa por todo o período da viagem, com deliberada integração no "jogo" do tráfico, dedicando-se ao êxito da empreitada.

5. Embargos desprovidos."

(EIFNU 00125515120094036119, relª. Juiza Federal Convocada Silvia Rocha, e-DJF3 Judicial 1 de 22/03/2012)

"PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 11.343/2006, EM COMBINAÇÃO COM A LEI 6.368/76. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO "TRAFICANTE OCASIONAL": INAPLICABILIDADE.

(...)

6. Mesmo que se entenda aplicável retroativamente a Lei n° 11.343/06, quanto ao §4° do artigo 33, a ré não faria jus à causa de diminuição de pena do tráfico ocasional.

7. Dispõe o artigo §4° do artigo 33 sobre a possibilidade de redução da pena no crime de tráfico de drogas, de um sexto a dois terços, "desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa". Tais requisitos são exigíveis cumulativamente, e portanto, a ausência de qualquer deles implica na inexistência de direito ao benefício da diminuição da pena .

8. No caso dos autos, restou evidenciado que a ré agia como transportadora de expressiva quantidade de droga, destinada ao exterior. Agia, como se diz no jargão policial, como "mula". Embora não haja nos autos elementos para se concluir que a ré não seja primária ou ostente maus antecedentes, não faz jus ao benefício.

9. O §4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06 não deve ser interpretado de modo a possibilitar a sua aplicação às assim chamadas "mulas" do tráfico de drogas, porquanto tal interpretação favoreceria sobremaneira a operação das organizações criminosas voltadas para o tráfico internacional, o que certamente contraria a finalidade do citado diploma legal, que visa à repressão dessa atividade.

10. A atividade daquele que age como "mula", transportando a droga de sua origem ao destino, na verdade pressupõe a existência de uma organização criminosa, com diversos membros, cada qual com funções específicas. Quem transporta a droga em sua bagagem, ou em seu corpo, cumpre uma função dentro de um esquema maior, que pressupõe alguém para comprar, ou de alguma forma obter a droga na origem, e alguém para recebê-la no destino, e providenciar a sua comercialização.

11. Ainda que se entenda que o traficante que atue como "mula" não integra a organização criminosa, senão que é a pena s contratado por ela, o benefício não alcança àqueles que se dedicam à atividades criminosas, ou seja, aqueles que se ocupam do tráfico , como meio de subsistência, ainda que de forma não habitual.

12. No caso dos autos há elementos que permitem concluir que a ré se dedicava à atividades criminosas. A quantidade da droga apreendida, a remuneração pelo transporte, o tempo dedicado à viagem desde a origem até o destino, a inexistência de prova de ocupação lícita, todas essas circunstâncias conduzem à conclusão de que a ré se dedicava à atividades criminosas, e portanto não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4° da Lei n° 11.343/06. Precedentes.

13. Embargos desprovidos."

(EIFNU 2006.61.19.006726-6, Rel. Juiz Federal Convocado Márcio Mesquita; Data do Julgamento: 16/10/2008)