Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher as preliminares arguidas nos recursos para anular a sentença, com fulcro no art. 573 do Código de Processo Penal e determinar a remessa dos autos o MM. Juízo de origem, para que, mantida a instrução já realizada, atenda-se ao requerimento ministerial veiculado na fase do art. 499 do Código de Processo Penal e pleito ministerial de fls.225/226, objeto também das arguições preliminares lançadas nos recursos pelas defesas, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações criminais interpostas por Edson Cleber Mantovanini e Luis Fernando Martins Dias contra a r. sentença (fls. 212/223) proferida pelo MMº Juízo da 1ª Vara Federal de São Carlos/SP que, julgando parcialmente procedente a denúncia, condenou Edson Cleber Mantovanini ao cumprimento das penas de 03 (três) anos de reclusão em regime aberto e 10 (dez) dias-multa, à razão unitária de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente na data do fato e condenou Luis Fernando Martins Dias ao cumprimento das penas de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime aberto e 20 (vinte) dias-multa, à mesma razão unitária fixada para Edson, como incursos no art. 289, § 1º, do Código Penal, restando absolvido Candido Sergio Leandro.

As penas de reclusão foram substituídas por duas restritivas de direitos, pelo tempo das penas privativas de liberdade substituídas, da seguinte forma: 1) prestação de serviços à comunidade, a ser definida pelo MMº Juízo das Execuções; 2) proibição de os acusados frequentarem bares e casas noturnas após às 22 horas.

Consta, em síntese, da denúncia, que os apelantes introduziram em circulação uma nota falsa de R$ 50,00 (cinquenta reais), tendo se dirigido ao caixa da casa noturna Chão de Estrelas, em São Carlos, lugar onde pagaram três entradas no valor de R$3,00 (três reais) cada uma, com a cédula falsa.

Regularmente processado o feito, sobreveio a r. sentença condenatória da qual os acusados apelam com os seguintes argumentos:

Em relação a Luis Fernando Martins Dias (fls. 238/246):

1)Inexiste prova de que o réu tenha colocado em circulação a moeda falsa;

2)Não se presume o dolo do agente;

3) A conivência, consubstanciada na simples ciência do crime é insuficiente a assegurar a participação no delito;

4) Não foi ele surpreendido com moeda falsa;

5) Houve cerceamento de defesa, porque a única testemunha de defesa arrolada pelo réu não foi ouvida, face ao reconhecimento de preclusão relativamente à apresentação de defesa prévia;

6) A nota sequer chegou a circular e foi imediatamente paga pelo próprio réu, não ensejando qualquer prejuízo para o portador ou pelo sacado;

7) Há de ser aplicado o arrependimento posterior (art. 16 do Código Penal) com redução de pena;

8) Há de ser aplicada a circunstância atenuante de confissão espontânea prevista objetivamente no art. 65, inc. III, d, do Código Penal.

Em relação a Edson Cleber Mantovanini (fls. 253/258):

Preliminarmente, requer a instauração de incidente de sanidade mental, na forma do art. 149 do Código de Processo Penal, em face da inimputabilidade do réu que sofre de epilepsia e é portador do vírus HIV;

No mérito:

1) A prova acusatória é insuficiente para a condenação, mesmo porque o réu desconhecia a falsidade da cédula;

2) Não está comprovado o dolo específico na conduta;

3) O laudo pericial não traz elementos de convicção sobre a forma da falsidade:

4) Não há prova da materialidade delitiva;

5) Ad argumentandum, houve tão somente tentativa;

6) Merece o caso a aplicação do princípio da insignificância.

Contrarrazões recursais propugnam pela manutenção da condenação dos apelantes (fls. 271/277).

Parecer do Ministério Público Federal opina pelo improvimento dos recursos, consubstanciada a manifestação na seguinte ementa:

"Circulação de moeda falsa. Art. 289, § 1º, do Código Penal. Condenação. Materialidade e autoria substancialmente comprovadas. Apelação criminal interposta pela defesa do réu Luis Fernando Martins Dias e Edson Cleber Mantovanini. Cerceamento de defesa não configurado. Crime tentado. Ausência de prejuízo. Insuficiência probatória. Aplicação da atenuante de confissão. Princípio da insignificância. Inocorrência. Pena-base acima do mínimo legal fundamentada. Pelo não provimento dos recursos de apelação interpostos. Confirmação da r. sentença de primeiro grau".

É o relatório.

Feito sujeito à revisão, na forma regimental.

DAS PRELIMINARES ARGUIDAS NOS RECURSOS

Inicialmente, coloco em destaque as preliminares arguidas nos recursos interpostos por Luis Fernando Martins Dias e Edson Cleber Mantovanini, matéria que necessita de exame mais detido e aferição de eventuais vícios que seriam impeditivos do julgamento da demanda.

Alega a defesa de Luis Fernando Martins Dias que houve prejuízo para o réu e cerceamento de direito, porque a única testemunha por ela arrolada não foi ouvida, face ao reconhecimento judicial de preclusão relativamente à apresentação de defesa prévia.

Aduz que, à época, o réu não possuía advogado constituído e que não fora intimada do prazo de que dispunha para a realização do ato.

A respeito, verifico que o acusado compareceu perante a 1ª Vara Federal de São Carlos/SP, para interrogatório em 27 de junho de 2000, acompanhado da advogada constituída, Dra. Priscila Karina Stefanelli, que o assistiu, tendo ambos saído cientes e intimados pelo MMº Juízo, do prazo para a apresentação da defesa prévia, conforme consignado no Termo de Audiência (fl. 74).

Ocorre que, após a audiência realizada em 27 de junho de 2000 (fl.74), por equívoco, os autos foram remetidos ao Ministério Público Federal que os devolveu em 04 de julho de 2000 (fl. 82) sem manifestação.

O equívoco foi relatado em 04 de julho de 2000, na informação cartorária de fl. 84, no sentido de que foi dada carga dos autos ao MPF, quando deveria estar em secretaria por causa do prazo para apresentação de defesa prévia, nos termos do art. 395 do Código de Processo Penal.

Em resposta à informação e consulta de como proceder em relação ao prazo, o MM. Juízo determinou a devolução do mesmo somente para a defensora dativa do corréu Edson que havia se manifestado naquele período (fl.83), considerando como termo inicial do seu curso para a defesa prévia a data em que retornaram à Secretaria (04/07/2000).

O d. Julgador determinou ainda a certificação do decurso do prazo para a defesa do acusado e do corréu Candido Sérgio Leandro, o que foi feito em 05 de julho de 2000 (fl. 86).

Após o prazo, a defesa de Luis apresentou o rol de testemunhas (fl.96) em 14 de julho de 2000, o que motivou entendimento judicial pela intempestividade.

Observo que os fatos expostos, à primeira vista, não configurariam cerceamento de defesa, porque cientes e intimados o réu e a defensora, quando da realização da audiência, tendo deixado transcorrer o prazo in albis para a defesa prévia e oferecimento de rol de testemunhas, conforme certidão de fls. 86.

Contudo, entendo que houve cerceamento de defesa, porquanto em razão do equívoco ocorrido por parte do MMº Juízo, deveria ser devolvido o prazo para oferecimento de defesa prévia a todos os réus, inclusive o apelante Luis Fernando e ainda que não houvesse manifestação no prazo, prudente seria propiciar-lhe a constituição de novo defensor visando garantir à defesa a efetiva oportunidade de se manifestar previamente, arrolando testemunhas, o que não ocorreu.

É de bom alvitre lembrar que, à vista da legislação de regência à época, o prazo para oferecimento de defesa prévia era de apenas três dias para todos os réus, tempo exíguo, tanto que aumentado na norma ora vigente (art. 396 com a redação da Lei nº 11.719/2008), dando-se prazo mais razoável para tão importante exercício da defesa.

Feita esta reflexão, em relação ao rol apresentado nos autos e reconhecido por extemporâneo, sobreveio a audiência, cujo termo está às fls.119/120, no qual a MMª Juíza consignou que com relação à defesa prévia do corréu Luis, por ser intempestiva, com a ressalva de seu entendimento pessoal, considerava precluso seu direito de arrolar testemunhas.

Essa motivação sobre a preclusão parece-me deficiente, de modo que não haveria razão plausível para que a MMª Juíza singular ressalvasse entendimento pessoal em contrário.

Mas, não é só.

Na oportunidade das diligências previstas no art. 499 do Código de Processo Penal, à época, o órgão ministerial, como fiscal da lei, manifestou-se no sentido de não poder prevalecer a decisão que reconheceu a preclusão, em relação à oitiva da testemunha de defesa, por se tratar de garantia constitucional, razão pela qual requereu fosse designada data para implementação de tal ato (fl.151).

Todavia, a MMª Juíza Federal indeferiu o pedido, de forma lacônica, apenas mantendo a decisão que obstou a colheita da prova indicada pela defesa e sem qualquer fundamentação (fls. 152), assim consignando: "1. Aceito a conclusão 2. Fls 151: Mantenho a decisão de fls. 119/120 (...)".

A impossibilidade de produção da prova, a meu ver, revelou afronta aos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, fato também atentado pelo Ministério Público Federal.

A decisão ainda representou óbice à busca da verdade real, diante da probabilidade de o testemunho influenciar no deslinde da causa.

O tema foi por mim abordado em feito de minha relatoria, cuja ementa assim restou redigida:

"HABEAS CORPUS - ACAREAÇÃO DE TESTEMUNHAS - PEDIDO FEITO EM DEFESA PRÉVIA E REITERADO NA FASE DE DILIGÊNCIAS DO ART. 499 DO CPP - INDEFERIMENTO - ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA - FASE QUE COMPORTA ESCLARECIMENTOS EM BUSCA DA VERDADE REAL - ORDEM CONCEDIDA (...)

1.A fase do art. 499, do Código de Processo Penal comporta a realização de diligências que visam ao melhor esclarecimento dos fatos que se mostram controversos até para evitar futuras argüições de nulidade por violação a princípios constitucionais. Concessão da liminar para realização de audiência de acareação.

2 a 4 (omissis)".

( TRF 3, HC 33145, 1ª Turma, em 21 de outubro de 2008).

Desse modo, vislumbro manifesto o cerceamento de defesa e obstado o alcance do fim último do processo, consubstanciado no esclarecimento da verdade real.

Assim, outra solução justa para a demanda não vejo, se não a de propiciar a produção da prova, deferindo o pedido ministerial e acolhendo-se a arguição defensiva.

Consoante preleciona Guilherme de Souza Nucci, "terminada a inquirição das testemunhas e a produção de provas, as partes tinham vista dos autos para manifestação (era o disposto no art. 499 do CPP, antes da reforma). Destinava-se ao requerimento, se fosse o caso, de diligências "cuja necessidade ou conveniência se origine de circunstâncias ou de fatos apurados na instrução". (...). Se algo emergir da produção de provas, que possa gerar interesse pela busca da verdade real, é lógico supor queira a parte atingir a produção da potencial prova. Por isso, antes de se garantir a celeridade processual é mais indicado e razoável procurar a verdade dos fatos".

(in Código de Processo Penal Comentado, 10ª edição pág. 775).

Em consequência do exposto, acolho a preliminar aduzida pela defesa de Luis Fernando Martins Dias e anulo a sentença determinando o retorno dos autos à instância de origem, para que a diligência requerida seja atendida, na fase do disposto no art. 402 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela lei nº 11.719/2008.

A mesma solução há de ser dada, também em relação à preliminar arguida pela defesa sobre a interdição do apelante Edson Cleber Mantovanini.

Há notícia nos autos de ação de interdição em trâmite na Justiça Estadual de São Carlos (2º ofício cível), no feito nº 1962/00. (fl.185/186).

Ao tomar ciência da sentença lançada nestes autos, o Ministério Público Federal requereu fosse oficiado à 2ª Vara daquela cidade para remessa de cópia da inicial e eventual sentença naqueles autos, eis que neles haveria a menção de que Edson teria sido interditado. O requerimento teve por propósito verificar a sanidade mental do acusado e instaurar o competente incidente de sanidade, nos termos do art. 149 e seguintes do Código de Processo Penal, tendo ainda aquele órgão pleiteado nova vista dos autos quando da remessa da documentação.

O pedido, contudo, foi indeferido pelo MMº Juízo, sob o seguinte fundamento (fl. 248):

(...)

4. Indefiro o requerido de fls. 225/226, porquanto o documento de fls. 185 não aponta tenha sido o réu interditado; antes, indica que o processo de interdição foi suspenso. Ademais, a defensora que apresentou o documento não alegou insanidade mental, do que se infere que realmente não houve interdição. Para mais, o processo é da mesma época em que realizado o interrogatório, ato em que não houve nenhuma dúvida sobre a sanidade mental do réu".

A decisão foi objeto de arguição preliminar no recurso de apelação apresentado pelo acusado, que assim explicitou em seu arrazoado:

"De acordo com o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, havendo dúvida a respeito da imputabilidade do réu, é necessário exame pericial, tratando-se de meio legal de prova que não pode ser substituído pela inspeção pessoal do juiz (RTJ 63/70).

Revelando os autos (fl.185) elementos que indiquem haver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o Juiz deve ordená-lo de ofício ou deferir o pedido de instauração do incidente sob pena de nulidade do processo; o que já foi requerido pelo d. representante do Ministério Público Federal à fls. 225/226, em razão de documentos encartados aos autos fls. 177/187.

Levantada dúvida sobre a sanidade mental do acusado no curso do processo, o juiz, sem dissipá-la através do incidente respectivo, não pode sentenciar" TARS (RT 590/405) Nesse mesmo sentido : TJSP RT 481/318).

Ainda sobre o tema, aponta a defesa julgado do E. STJ, de relatoria do Min. Fernando Gonçalves assim expresso:

"O art. 149, do CPP, ao prever o exame de sanidade mental, assim o faz, não em favor da defesa, como meio de prova comum, mas no interesse da justiça, no sentido de que o Estado deseja punir somente aqueles que entendam o caráter ilícito da conduta praticada. É, pois, um preceito de ordem pública e, como tal, sua realização depende apenas da existência de dúvidas acerca da integridade mental do acusado".

(HC nº 16.686/RJ).

Há nos autos documentos (fls. 177/186) que atestam atendimentos ambulatoriais e doenças acometidas pelo réu, inclusive bem antes do fato tratado nestes autos e ocorrido em 21 de março de 1999, tendo sido internado em hospital desde 1993, conforme declaração oriunda da Santa Casa de Misericórdia de São Carlos (fls.179).

Assim, também por esse motivo deve ser anulada a sentença, mesmo porque a causa ainda não estava madura quando a decisão foi proferida.

Ante tais fundamentos, acolho as preliminares arguidas nos recursos para anular a sentença, com fulcro no art. 573 do Código de Processo Penal e determino a remessa dos autos o MM. Juízo de origem, para que, mantida a instrução já realizada, atenda-se ao requerimento ministerial veiculado na fase do art. 499 do Código de Processo Penal e pleito ministerial de fls.225/226, objeto também das arguições preliminares lançadas nos recursos pelas defesas.

É como voto.