É mínima a divergência que lanço em relação ao voto do e. relator.

Com efeito, acompanho Sua Excelência em relação à incidência da atenuante pela confissão espontânea, na conformidade da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Também estou de acordo com a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, reconhecendo o preenchimento dos respectivos requisitos.

O único ponto em que dissinto diz com a fração de diminuição. É que, a meu juízo, o caso é de fixar-se a minorante em 1/6 (um sexto) e não em 1/3 (um terço).

É que, apesar de não integrar a organização criminosa, o réu, ora embargante, agiu com perfeita consciência de estar a serviço de um grupo dessa natureza. Assim, situando-se o réu em posição muito próxima àquela que lhe subtrairia direito ao benefício, o caso é de estabelecer-se a diminuição de pena em seu patamar mínimo: 1/6 (um sexto).

Partindo, pois, da pena-base de 6 (seis) anos de reclusão e atenuando-a em 6 (seis) meses em razão da confissão espontânea, chega-se a um resultado parcial de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Sobre esse resultado parcial, faz-se incidir a causa de aumento pela transnacionalidade do tráfico, na ordem de 1/6 (um sexto); e, na sequência, a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, também à base de 1/6 (um sexto).

Contas feitas, chega-se a um resultado final de 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão.

Com base nas circunstâncias judiciais desfavoráveis - que conduziram à pena-base a patamar acima do mínimo legal - mantenho o regime fechado para o início do cumprimento da pena, ex vi do artigo 33, § 3º, do Código Penal.

Atento a critérios de proporção, fixo a pena de multa em 534 (quinhentos e trinta e quatro) dias-multa.

Ante o exposto, dou parcial provimento aos embargos infringentes.

É como voto.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, pelo voto médio do Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS, com quem votou o Desembargador Federal LUIZ STEFANINI, deu parcial provimento aos embargos infringentes, para aplicar a atenuante de confissão espontânea e a diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343 /2006 em 1/6, fixando a pena definitiva em 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e 534 (quinhentos e trinta e quatro) dias - multa, e manter o regime inicial fechado.Vencidos, em parte, o Desembargador Federal PAULO FONTES (Relator), o Juiz Federal Convocado PAULO DOMINGUES (Revisor), e os Desembargadores Federais ANDRÉ NEKATSCHALOW e COTRIM GUIMARÃES (que, de ofício, fixava o regime inicial semiaberto) que davam provimento aos embargos a fim de autorizar a aplicação da atenuante da confissão espontânea e da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, como decidido no voto vencido; os Juízes Federais Convocados NELSON PORFIRIO e MARCIO MESQUITA, que lhes negavam provimento e o Desembargador PEIXOTO JUNIOR, que lhes dava parcial provimento somente para aplicar a atenuante da confissão espontânea, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Paulo Fontes (Relator):

Trata-se de embargos infringentes (fls. 313/323) opostos pela Defensoria Pública da União em favor de Mavinga Kimbanji, angolano, contra o acórdão proferido pela Primeira Turma deste E. Tribunal que, por unanimidade, conheceu em parte do recurso interposto pela defesa e, na parte conhecida, negou-lhe provimento e, por maioria, deu provimento à apelação do Ministério Público Federal, reajustando-se as penas e determinando, ainda, a comunicação à Vara das Execuções e ao Ministério da Justiça para fins de expulsão, tudo nos termos do voto do Exmo. Desembargador Federal Johonsom di Salvo, relator, acompanhado pelo voto da Exma. Desembargadora Federal Vesna Kolmar, vencido o Exmo. Desembargador Federal José Lunardelli que negou provimento a ambos os apelos e manteve a pena fixada na sentença.

A ementa do acórdão recorrido foi assim redigida (fls. 301/302-vº):

A Defensoria Pública da União, por meio dos embargos infringentes sob exame, pretende o rejulgamento da causa, de modo a fazer prevalecer o voto vencido do Desembargador Federal José Lunardelli, o qual, segundo aduz, além de ter mantido a pena-base fixada na sentença, determinava a aplicação da atenuante da confissão espontânea e da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Já o ilustre Procurador Regional da República, Dr. Osvaldo Capelari Júnior, manifestou-se, inicialmente, pelo parcial conhecimento do recurso, porquanto, conforme alegou, a divergência estaria adstrita à aplicação da atenuante da confissão espontânea e da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, haja vista que o voto vencido teria acompanhado o voto vencedor no tocante à pena-base. Sem prejuízo do conhecimento apenas parcial do recurso, o ilustrado membro do Ministério Público Federal requereu seu desprovimento (fls. 329/350).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

O Exmo. Desembargador Federal Paulo Fontes (Relator):

Preliminarmente, não assiste razão ao Ministério Público Federal quando postula o conhecimento apenas parcial do recurso.

De fato, como alegou a Defensoria Pública da União em suas razões recursais (fls. 313/323), houve efetiva divergência quanto à pena-base, haja vista que o voto vencedor aumentou a sanção-base para 6(seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, enquanto o voto vencido, muito embora tenha afirmado, equivocadamente, que acompanhava o voto vencedor na fixação da pena-base, manteve-a no quantum fixado na sentença, a saber, em 6(seis) anos de reclusão.

Logo, como a dosimetria da pena-base diz respeito à parte não-unânime do acórdão atacado, os presentes embargos devem ser conhecidos também neste tocante, tal como se infere do artigo 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

Por tais razões, conheço integralmente do recurso.

No mérito, a divergência está restrita à aplicação da atenuante da confissão espontânea e da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

O voto condutor do acórdão impugnado, proferido pelo Exmo. Desembargador Federal Johonsom di Salvo, na parte que interessa ao presente julgamento, deu provimento à apelação do Ministério Público Federal para afastar a incidência da atenuante da confissão espontânea bem como a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, majorando as penas que haviam sido aplicadas ao réu pela sentença apelada (fls. 298-vº/300-vº - destaques do original):

[...]

Por sua vez, o voto vencido, da lavra do Exmo. Desembargador Federal José Lunardelli, negava provimento à apelação do Ministério Público Federal, mantendo as penas no quantum em que fixadas pela sentença apelada após considerar a possibilidade da incidência, na hipótese dos autos, tanto da atenuante da confissão espontânea como da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 (fls. 304/306-vº - negritei):

Pois bem.

A primeira questão posta a julgamento refere-se à incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, III, alínea d, do Código Penal.

A esse respeito, com a devida vênia do voto-condutor, reputo que o réu faz jus à incidência da atenuante em questão, pois, a despeito de ter sido preso em flagrante, sua confissão foi utilizada para embasar a condenação e, muito embora tenha afirmado ter agido sob estado de necessidade em razão das dificuldades financeiras que supostamente enfrentava, confessou espontaneamente a autoria dos fatos a si imputados.

Inegável, portanto, que o acusado, ora embargante, cumpriu os requisitos legais para ter aplicada a atenuante em referência, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão, em conformidade com a qual: a) não se afasta a confissão espontânea nos casos em que o agente busca se valer de alguma dirimente; e b) é de se reconhecer a incidência dessa minorante se ela foi utilizada para embasar a condenação proferida contra o acusado, como se observa no caso dos autos (cf. fls. 195-vº).

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes (negritei):

A segunda e última questão sub judice diz respeito à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006:

De início, anoto que o deslinde da controvérsia constitui questão tormentosa e gerou polêmica até mesmo entre os integrantes da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Habeas Corpus nº 101.265/SP, ocorrido em 10.04.2012, cujo acórdão, lavrado pelo Exmo. Ministro Joaquim Barbosa, foi assim ementado (negritei):

A respeito, extrai-se do voto vista proferido pelo Exmo. Ministro Gilmar Mendes no julgamento em referência uma síntese dos entendimentos adotados pelos ministros integrantes da Segunda Turma daquela excelsa Corte (negritei):

Note-se, pois, que apesar de a maioria dos ministros integrantes da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal terem se posicionado contrariamente à aplicação do benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 às mulas, mesmo essa maioria não deixou de atribuir importância às circunstâncias fáticas do caso concreto na tarefa de auxiliar a conclusão do magistrado pela incidência ou não de tal benesse legal. É o que, aliás, se depreende da ementa do acórdão que resultou do julgamento em destaque, acima transcrita.

É digna de menção a enfática defesa feita pelo Ministro Ayres Britto, relator, a favor da aplicação da minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 às mulas (negrito do original; sublinhei):

[...]

Merecem destaque, outrossim, as ponderações feitas pelo Exmo. Ministro Gilmar Mendes que, mesmo divergindo do relator, ressaltou (negritei):

[...]

Assim, com base nas diretrizes assentadas pelos eméritos ministros integrantes da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 101.265/SP, principalmente aquela segundo a qual a transnacionalidade do tráfico pode e deve constituir um referencial de que o réu ou a ré traficante integra organização criminosa, mas não necessariamente impede o reconhecimento da incidência da minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, passo a analisar o caso dos autos.

Na esteira do julgado do Supremo Tribunal Federal acima citado, entendo que a mera traficância transnacional não basta para afirmar que o agente integra organização criminosa, sendo necessária a presença de indícios que sugiram muito mais que uma simples cooperação ou cooptação de agentes, como, por exemplo, que o réu ou a ré tenha, de alguma forma, uma participação mais efetiva nas atividades da quadrilha - v.g., que tenha combinado o preço do serviço, a data ou o roteiro da viagem, a quantidade de droga a ser transportada etc. -, ou, ainda, que venha se colocando à disposição do bando sempre que necessário, empreendendo, rotineiramente, viagens internacionais em situações análogas.

Com efeito, se se admitir que o mero modus operandi característico da traficância serve como prova de que o agente integra organização criminosa, isto acabaria exlcuindo, por completo, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição em referência, na medida em que, invariavelmente, todo tráfico de substância entorpecente pressupõe a participação de outras pessoas, ainda que indiretamente.

Registro, a propósito, que, na hipótese vertente, o acusado é primário, não ostenta maus antecedentes e, apesar de ter se encarregado do transporte da droga, afirmou que assim agiu porque estava em dificuldades financeiras. Acresça-se, ademais, que a quantidade de drogas apreendida em poder do réu - 980 gramas de cocaína - não excede o que é comumente apreendido em posse da mula em casos tais.

Nada obstante - e é importante que se diga -, com exceção da substância entorpecente, não foram encontrados com o acusado quaisquer instrumentos relacionados ao tráfico nem o número de telefone, o endereço ou qualquer outra referência aos membros da organização criminosa proprietária da droga.

Por tais razões, entendo cabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 ao embargante, no percentual de 1/3 (um terço), assim como estabelecido pelo voto vencido e tal como vem decidindo essa Egrégia Seção em casos análogos (negritei):

Ante o exposto, CONHEÇO TOTALMENTE DO RECURSO E DOU-LHE PROVIMENTO a fim de autorizar a aplicação da atenuante da confissão espontânea e da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 no caso concreto, fixando as penas do embargante, de forma definitiva, em 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 430 (quatrocentos e trinta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, tal como decidiu o voto vencido.

É como voto.