Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Trata-se de Ação Penal fundada em denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal contra Américo de Almeida Santos pela suposta prática do crime previsto no art. 337-A, III, c/c o art. 71, caput, ambos do Código Penal.

Narra a peça acusatória que, entre abril de 2000 e dezembro de 2004, o denunciado, na qualidade de representante da empresa Construtora Carymã S/C Ltda., teria deixado de registrar o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, omitindo dos registros contábeis fatos geradores de contribuições previdenciárias, bem como de apresentar à fiscalização do INSS os Livros Diários e Razão dos anos de 2000, 2001 e 2004, além dos Livros Razão dos anos de 2002 e 2003.

Consta da denúncia que a fiscalização do INSS apurou substanciais divergências entre a carga horária efetivamente laborada pelos empregados e aquela lançada a registro nas obras identificadas pelas seguintes matrículas:

Relata, outrossim, a omissão de receitas, por não terem sido contabilizadas as notas fiscais de serviços nº. 227, de 25/09/2003, no valor de R$66.546,00, e a de nº. 235, de 01/12/2003, no valor de R$ 65.171,00.

Em aditamento à denúncia, o órgão da acusação narrou, ainda, a supressão de contribuição previdenciária relativa a terceiros (SESI, SENAI, SEBRAE, INCRA e salário educação), a ausência de registro do movimento real da mão de obra utilizada na reforma do Fórum de Presidente Epitácio/SP, além da supressão de contribuição previdenciária relativa a terceiros, supressão de contribuição social previdenciária dos segurados empregados e da empresa.

Consta, por fim, da exordial acusatória que o crédito tributário foi constituído por meio das Notificações Fiscais de Lançamento de Débito - NFLD's nº. 35.771.731-7 e 35.771.735-0.

A denúncia foi recebida em 12/11/2007 (fl. 453).

O réu foi regularmente citado.

Recebido o aditamento, à fl. 497, o réu foi novamente citado, em conformidade com as alterações processuais advindas com a Lei 11.719/08.

Resposta à acusação oferecida pelo réu AMÉRICO às fls. 501/506, na qual a defesa se limitou a apresentar o rol de testemunhas.

Regularmente instruído o feito, o Ministério Público Federal apresentou alegações finais às fls. 673/687, pela condenação do réu, e a defesa ofertou memoriais às fls. 695/708, aduzindo, em síntese, que sua exclusão do REFIS se deu por equívoco do órgão fazendário.

Sobreveio a sentença de fls. 713/718, por meio da qual o magistrado a quo julgou procedente a pretensão punitiva do Estado para condenar o acusado Américo de Almeida Santos pela prática do delito previsto no art. 337-A, inciso III, c.c. o art. 71, ambos do Código Penal, à pena de 03 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, cada um no valor de 1/3 (um terço) do salário mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial aberto.

Nos termos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da pena substituída, uma a ser cumprida na forma do art. 46 e parágrafos do Código Penal, em entidade de assistência social, e outra de doação de duas cestas básicas por mês a entidades congêneres, cada uma no valor de, pelo menos, um salário mínimo.

Apela o réu às fls. 726/741, sustentando a ilegalidade de sua exclusão do REFIS e, por conseguinte, a necessidade de sua absolvição, na medida em que a adesão ao programa de parcelamento suspenderia a pretensão punitiva estatal até o efetivo e integral pagamento do débito fiscal, quando deveria ser extinta a sua punibilidade, nos termos do art. 9º da Lei nº. 10.684/2003.

Aduz, ainda, que não reúne condições financeiras de suportar com a pena restritiva de direitos consistente no pagamento das cestas básicas, nos moldes especificados na sentença.

Contrarrazões às fls. 743/746.

Nesta Corte, a Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 748/750).

É o relatório.

Sujeito à revisão, na forma regimental.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Inicialmente, consigno que a ação penal não é a via adequada para discussão da legalidade do ato de exclusão da empresa Construtora Carymã S/C Ltda. do programa de parcelamento (REFIS).

Com efeito, se a Receita Federal promoveu a exclusão da empresa do réu de parcelamento que possibilitava a suspensão da pretensão punitiva estatal, cabe ao acusado buscar, na seara adequada, as medidas que entende cabíveis:

No mais, a noticiada inclusão no REFIS, sucedida pela posterior exclusão do contribuinte, não se revela apta a produzir os efeitos jurídico-penais almejados pelo recorrente, na medida em que a declaração da extinção da punibilidade ocorre apenas com o pagamento integral do débito, o que não ocorreu, in casu.

Materialidade

A materialidade restou suficientemente demonstrada por meio das Notificações Fiscais de Lançamento de Débito - NFLD's nºs. 35.771.731-7 e 35.771.735-0, respectivamente no valor de R$ 61.805,43 (fls. 169/217) e R$ 51.041,58 (fls. 301/323), e pela representação fiscal para fins penais formulada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS ao Ministério Público Federal (fls. 16/24).

O débito da pessoa jurídica foi regularmente apurado em procedimento administrativo, por meio do qual a fiscalização previdenciária verificou a supressão ou redução das contribuições devidas, mediante omissão de receitas e lucros e, em geral, de fatos geradores tributários na contabilidade da empresa, tais como remuneração percebida pelas obras realizadas e pagamentos pela mão de obra contratada para prestação de serviços.

Autoria

A autoria restou inconteste.

O acusado é sócio da empresa Construtora Carymã S/C Ltda., conforme se verifica do contrato social reproduzido às fls. 86/94 e único responsável pela contratação da mão de obra, contabilização das receitas e, em especial, pela tomada das decisões referentes ao recolhimento de contribuições previdenciárias, o que foi confirmado pelo réu em seu interrogatório em juízo.

O réu afirmou, em ambos os interrogatórios judiciais realizados, que deixou de recolher as contribuições previdenciárias e de terceiros devidas por impossibilidade financeira, bem como por desconhecer a possibilidade de efetuar o recolhimento pertinente com base em recibos simples.

Sustentou, ainda, que muitos dos trabalhadores empregados nas obras, em especial aqueles envolvidos nas fases de acabamento (instaladores de piso, eletricistas, pintores, etc.), eram contratados por empreitada, sem registro, bem como que a maioria não emitia nota fiscal ou recibo dos serviços prestados.

Cumpre consignar que, a despeito de afirmar que alguns dos débitos indicados na denúncia teriam sido quitados, o acusado deixou de produzir qualquer prova nesse sentido, mesmo depois de alertado pelo magistrado a quo da necessidade de instruir os autos com tais documentos.

A prova testemunhal também comprova a autoria dos fatos imputados ao réu.

Em seu depoimento, a auditora fiscal responsável pela apuração dos fatos indicados na representação que serviu de base para a denúncia, afirmou que a mão de obra constante da folha de pagamento era bastante inferior à necessária para a realização das obras.

Neste ponto, narra a testemunha que nas obras realizadas por empreitada total houve o lançamento na folha de pagamento apenas dos serventes e pedreiros, mas não dos encanadores, azulejistas, pintores, etc., o que denota a insuficiência de mão de obra.

Atestou, ainda, que esteve em três obras da construtora administrada pelo acusado e que nenhum dos empregados estava registrado.

Confirmou, por fim, em juízo, as observações constantes do relatório fiscal, no sentido de que a obra no Condomínio João Paulo II, cuja realização teria sido apurada pelas notas fiscais de aquisição de material, não foi devidamente faturada, o que caracteriza a omissão de receita.

A testemunha da defesa, Donizete Benedito da Silva, narra que prestou serviços para a empresa do acusado, na qualidade de pintor, em algumas obras, sempre sem registro. Afirma que recebia o pagamento por quinzena, sem a emissão de qualquer nota fiscal ou recibo.

No mesmo sentido, a testemunha Jardelino Castelano narra que prestou serviços por empreitada em diversas obras, na maior parte das vezes sem registro, instalando piso de granilite, fornecendo recibos apenas quando solicitado pelo réu.

Por fim, as testemunhas José Antonio da Silva e Edson Candido Aranha não contribuíram para a elucidação dos fatos descritos na denúncia, na medida em que seus depoimentos versaram sobre o trabalho prestado em período distinto do compreendido peça acusatória.

Dosimetria

Na primeira fase da dosimetria, o magistrado sentenciante, atento às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixou a pena base no mínimo legal, em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Mantida a pena base na segunda fase da dosimetria, visto que estão ausentes agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, em razão da continuidade delitiva (art. 71, do CP), da pena foi fixada definitivamente em 3 (três) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

A causa de aumento de pena foi aplicada corretamente, não comportando redução, razão pela qual mantenho a pena definitiva, a ser cumprida em regime inicial aberto.

O valor do dia-multa foi fixado em 1/3 do salário mínimo vigente à época dos fatos, atualizado até o pagamento, o que se coadunda com a capacidade econômica do réu, conforme declinado em ambos os interrogatórios judiciais.

A defesa do apelante insurge-se somente em relação à pena substitutiva.

A sentença recorrida, baseando-se no artigo 44 do Código Penal, substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e pena pecuniária correspondente a duas cestas básicas no valor de um salário mínimo cada, tendo em vista o réu ter declarado à autoridade judicial renda mensal de R$7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), bem como consignou que o acusado reside em condomínio de alto padrão na cidade.

O decreto condenatório esteve fartamente fundamentado e o magistrado sentenciante atentou para a situação econômica do réu, o que autoriza a manutenção da prestação pecuniária substitutiva correspondente ao fornecimento mensal de duas cestas básicas em valor equivalente a um salário mínimo vigente na data de cada prestação.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação, na forma acima fundamentada.

É como voto.