Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitadas as preliminares, negar provimento à apelação e corrigir, de ofício, erro material da sentença para determinar que a pena substitutiva seja revertida, em caso de descumprimento, para privação de liberdade sob o regime de detenção, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Trata-se de apelação criminal interposta por JERRY ALEXANDRE DE OLIVEIRA contra sentença que o condenou pela prática dos crimes previstos nos artigos 329, caput, 147 e 140, c.c. o artigo 141, II, todos do Código Penal.

Narra a inicial que em 22 de outubro de 2010 uma equipe da ANATEL composta pelos agentes Celso Luiz Maximino e Márcio Rodrigues Maciel efetuou fiscalização em rádio clandestina que operava na Av. Eng. Antônio Francisco de Paula Souza, Vila Georgina, na cidade de Campinas/SP, com apoio da Polícia Militar solicitado pela Agência.

Na ocasião, o trabalho foi obstado pelo denunciado que, mediante violência física e verbal, impediu que Celso retirasse os equipamentos apreendidos em regular diligência fiscal. Os fiscais constataram que havia uma emissora em funcionamento irregular na residência de número 2550, na frequência 88,3Mhz, eis que propagava sinal sem autorização da agência reguladora.

Constatado o flagrante delito previsto no art. 70 da Lei 4.117/62, e a infração administrativa correlata, o policial militar que acompanhava a diligência, Sargento Orivaldo Muller Antonio fez contato com a moradora do imóvel, Priscila Pascoal Alexandre Custódio, explicando-lhe a situação irregular, e ela franqueou a entrada no local para apreensão e lacração de equipamento da rádio clandestina, argumentando que a rádio não era dela, mas que apenas alugaria o espaço físico para alguém de sua igreja.

Como o suposto responsável pela rádio não apareceu no local mesmo após 30 minutos da simulação do corte do sinal, o fiscal Celso interrompeu definitivamente as transmissões, lacrando os equipamentos. Quando os levava para fora da residência, para a devida apreensão, o réu o surpreendeu antes que chegasse ao portão da casa e opôs-se à ação, colocando-se de frente ao servidor da ANATEL, postando-se de braços abertos, de forma a impedir que o fiscal saísse do local e ultimasse o ato de ofício do qual é incumbido por lei. Além disso, o réu passou a desferir palavras intimidadoras ao trabalho fiscal, caracterizando-o como abusivo, sendo necessária a intervenção do policial militar para que permitisse a passagem e todos seguissem à Polícia Civil, para registro de ocorrência.

O réu compareceu ao Escritório Regional da ANATEL em São Paulo/SP, em 27 de outubro de 2010, para continuar a intimidar os trabalhos da autarquia contra rádios clandestinas. Nessa ocasião, a pretexto de noticiar os supostos abusos e solicitar o afastamento dos fiscais, JERRY ALEXANDRE acabou por caluniá-los, injuriá-los e ameaçá-los.

A conversa foi travada entre os servidores coordenadores da Fiscalização da agência (o gerente operacional Thomaz Honma Ishida e o agente de fiscalização Marcello Seggiaro Nazareth) e o denunciado, tendo sido gravada pelos dois primeiros e periciada pela Polícia Federal (laudo de fls. 69/96 que identificou H1 como Thomaz, H2 como o denunciado e H3, como Marcelo).

Em toda a conversa, JERRY narrou, em suma, que Celso e Márcio Maciel teriam entrado na casa de Priscila pela janela, sem mandado judicial, ou sem o consentimento da moradora, causando-lhe, ainda, constrangimento por estar dormindo e de roupas íntimas, expropriação indevida de patrimônio e aborto, sendo que estava gestante de cinco meses, prática de atentado à inviolabilidade de domicílio e atos lesivos à honra e ao patrimônio que caracterizam abuso de autoridade, nos termos do art. 3., "b" e art. 4., "h" da Lei 4.898/1965. Praticou, assim, o delito previsto no art. 138, combinado com art. 141, inciso II do Código Penal.

Prossegue a denúncia narrando que, na conversa travada com os responsáveis pela coordenação de fiscalização, o denunciado, após tentar intimidar os próprios interlocutores, ao colocá-los como responsáveis diretos pela ação dos fiscais, injuriou o funcionário Celso e seu colega de trabalho Márcio (a quem chamava pelo sobrenome, Maciel), ofendendo-lhes a dignidade ao qualificá-los como "agente chapadinho" em suas ações. Logo em seguida, o réu ofendeu novamente a honra dos fiscais, qualificando-os como "bandidos". Por óbvio, a qualificação de "chapadinho" refere-se a pessoas fora da realidade (como quem se encontra "chapado" pela ingestão de drogas lícitas ou ilícitas), adjetivo que atingiu a honra dos fiscais. Não havendo quaisquer prova das alegações de abuso, e comprovando-se que a atividade dos fiscais foi regular (porque autorizada por Priscila e atinente a um ilícito administrativo e penal que deve ser cessado mediante exercício de poder de polícia), a comparação dos fiscais a "bandidos" ofendeu-lhes a dignidade, equiparando-os a verdadeiros transgressores da lei penal. Praticou, assim, com as expressões "agente chapadinho" e "bandido", o delito previsto no art. 138, c.c. art. 141, II do Código Penal.

O réu passou a ameaçar os fiscais de lesão corporal, pois caso voltassem a trabalhar em Campinas, voltariam "com o olho estourado ou algum dente fora da boca".

Questionado sobre o teor da expressão, JERRY reforçou a ameaça, responsabilizando-se por ela: "Tô apenas dizendo que a próxima vez que eles fizerem isso, vão voltar sem o dente na boca e os olhos roxo." Ameaçou, assim, os agentes fiscais de sofrerem agressões no rosto caso voltassem a trabalhar - mal injusto, porque os funcionários públicos, cumprindo regularmente as suas atribuições, não devem sofrer qualquer lesão física ou verbal, e um mal grave, eis que foram prometidas lesões de difícil reparação e tratamento (perda de dentes e hematomas no olho), como prevê o delito do art. 147 do Código Penal.

Márcio Rodrigues Maciel e Celso Luiz Maximino, em sede policial, manifestaram a vontade de representar contra o acusado, confirmando a representação de f. 05/08, dirigida ao Ministério Público Federal.

A denúncia foi recebida em 06.08.2012 (fl.149).

Após regular instrução, sobreveio sentença (fls.403/413) que julgou parcialmente procedente a ação penal para:

a) Absolver JERRY ALEXANDRE DE OLIVEIRA do crime descrito no art. 138, caput, do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal;

b) Condenar o réu como incurso nas sanções dos artigos 329, caput; 147, caput, e 140, caput, c.c. art.141, inciso II, todos do Código Penal e na forma do artigo 69 do mesmo diploma legal, a 04 (quatro) meses e 21 (vinte e um) dias de detenção, em regime aberto. Presentes as hipóteses do artigo 44, incisos I, II e III do Código Penal, foi substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária de 02 (dois) salários mínimos, a ser pago em favor das vítimas Celso Luiz Maximino e Márcio Rodrigues Maciel, sendo um salário mínimo para cada um deles, valor a ser deduzido de eventual reparação do dano (art.45, 2º, CP).

Irresignada, apela a defesa (fls.421/499), postulando, preliminarmente:

1. o reconhecimento da nulidade do instrumento utilizado (gravação em CD), tendo em vista ser insuficiente para apontar a veracidade dos fatos e nulidade do processo referente aos crimes de injúria e ameaça, ocorridos, supostamente, na sede da Anatel;

2. nulidade das condutas apontadas no dia 27.10, pois decorrentes de flagrante preparado, do uso ilegal de gravação e do uso nos autos sem análise do gravador original;

3. nulidade decorrente de afronta ao contraditório e à ampla defesa, com a manifestação da acusação por último, após a defesa;

4. nulidade da substituição da pena por prestação pecuniária a ser paga às vítimas;

5. nulidade da conversão de eventual descumprimento da pena substitutiva em pena de reclusão;

No mérito, subsidiariamente:

6. absolvição por ausência de dolo, que não foi abordado na sentença;

7. quanto à resistência, absolvição com base no artigo 386, I ou III do Código de Processo Penal, ou VI, considerando a legítima defesa putativa (artigo 23, II do Código Penal);

8. quanto à injúria, absolvição com fulcro no artigo 386, I, III ou VII do Código de Processo Penal, e no que se refere ao termo "bandidos", com base no inciso VI;

9. quanto à ameaça, absolvição com fulcro no artigo 386, I, III, VI ou VII do Código de Processo Penal.

Contrarrazões do Ministério Público Federal (fls.506/518) pela manutenção da sentença, salvo no tocante à previsão de "reconversão".

Em parecer, a Procuradoria Regional da República (fls.520/524) manifesta-se em prol da manutenção da condenação, corrigindo-se mero erro material, que não consiste em nulidade, referente à menção de que o descumprimento da pena restritiva de direito redundaria na conversão na pena de reclusão, quando na verdade foi fixada pena de detenção.

É o relatório.

Dispensada a revisão, na forma regimental.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

O apelo não comporta provimento.

I. Das nulidades.

1. Do flagrante preparado e da gravação dos diálogos mantidos pelo réu.

Postula a defesa o reconhecimento da nulidade do instrumento utilizado (gravação em CD), tendo em vista ser insuficiente para apontar a veracidade dos fatos e nulidade do processo referente aos crimes de injúria e ameaça, ocorridos, supostamente, na sede da Anatel, devido à patente nulidade das condutas apontadas no dia 27.10, pois decorrentes de flagrante preparado, do uso ilegal de gravação e do uso nos autos sem análise do gravador original.

Referida alegação, de que se tratou de flagrante preparado, não merece prosperar. No caso dos autos, não houve qualquer instigação para a realização da atividade ilícita pelo apelante. Os agentes da ANATEL que recepcionaram o réu na agência (Thomaz e Marcelo) portaram-se sem instigá-lo ao cometimento de qualquer crime, sendo extremamente solícitos em atender as suas pretensas reclamações acerca da atuação dos fiscais, agindo inclusive no sentido de orientá-lo, prestando os esclarecimentos necessários (fls.72/91).

O apelante argüi a ilicitude da gravação, feita sem conhecimento do réu e sem autorização judicial, do que decorreria a ilicitude de todas as provas daí provenientes, por derivação.

No caso em tela, as testemunhas Thomaz e Marcelo, agentes da ANATEL que recepcionaram o réu na agência e serviram de interlocutores nas conversas gravadas, receosos de se tornarem vítimas, tomaram a atitude preventiva de captar os diálogos mantidos a fim de resguardar a própria incolumidade, pois se percebe que o apelante esteve inclinado a polemizar e queria saber, a qualquer custo, quem foram os superiores que deram a ordem para os fiscais da ANATEL adentrassem ao imóvel (fl.85):

A gravação assim encetada pode ser caracterizada como gravação ambiental, realizada pelos interlocutores a fim de resguardar a si próprios e aos terceiros vitimados pelo réu nos crimes de injúria, ameaça e resistência. Indiferente, para sua caracterização, a origem do aparelho utilizado e desnecessário o periciamento do gravador.

Em casos similares, já se posicionou a jurisprudência pátria:

Ressalte-se que a condenação não se lastreou exclusivamente no conteúdo obtido com tal meio de prova, mas em todo o conjunto probatório, em especial o testemunhal.

Como bem rechaçou a sentença, em análise da preliminar levantada (fl.406-verso):

2. Da inversão processual.

Não assiste razão à defesa ao sustentar a ocorrência de nulidade absoluta decorrente de afronta ao contraditório e à ampla defesa por ter ocorrido manifestação da acusação por último, após a defesa.

O Ministério Público Federal apresentou seus memoriais às fls.315/324. Na seqüência, oportunizou-se à defesa a apresentação de tal peça processual, mediante publicação no Diário Eletrônico da Justiça Federal (fl.325), sendo juntada às fls.329/400.

A abertura de vista ao Ministério Público Federal à fl. 401 não configurou nenhuma afronta ao contraditório e à ampla defesa, pois serviu somente a que o Parquet fosse cientificado da publicação de fl.325, de mero expediente, sem qualquer caráter decisório, sem adentrar ao mérito da ação penal nem resvalar em qualquer prova.

Ademais, a abertura extemporânea de vista ao Parquet não causou qualquer prejuízo à defesa, de modo que não há qualquer nulidade a ser declarada, nos moldes do artigo 563 do Código de Processo Penal.

As nulidades referentes à dosimetria serão abordadas em momento oportuno.

II. Do mérito.

A sentença condenou o réu como incurso nos artigos 329, caput; 147, caput, e 140, caput, c.c. art.141, inciso II, todos do Código Penal e na forma do artigo 69 do mesmo diploma legal, a 04 (quatro) meses e 21 (vinte e um) dias de detenção, em regime aberto. Presentes as hipóteses do artigo 44, incisos I, II e III do Código Penal, foi substituída a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária de 02 (dois) salários mínimos, a ser pago em favor das vítimas Celso Luiz Maximino e Márcio Rodrigues Maciel, sendo um salário mínimo para cada um deles, valor a ser deduzido de eventual reparação do dano (art.45, 2º, CP).

3. Da resistência.

Pede o apelante, quanto à resistência, absolvição com base no artigo 386, I (estar provada a inexistência do fato) ou III (não constituir o fato infração penal) do Código de Processo Penal, ou VI (existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência), considerando a legítima defesa putativa (artigo 23, II do Código Penal - não há crime quando o agente pratica o fato em legítima defesa).

Prevê o dispositivo legal em que condenado o réu:

O delito em tela esteve perfeitamente configurado, sendo comprovado em Juízo que o fiscal Celso, quando retirava da residência os equipamentos referentes à rádio de transmissão clandestina, para a devida apreensão, foi surpreendido pelo réu antes que chegasse ao portão da casa. JERRY opôs-se à ação, colocando-se frente ao servidor da ANATEL, postando-se de braços abertos, de forma a impedir que o fiscal saísse do local e ultimasse o ato de ofício do qual é incumbido por lei. Além disso, o réu passou a desferir palavras intimidadoras ao trabalho fiscal, caracterizando-o como abusivo, sendo necessária a intervenção de policial militar para que permitisse a passagem e todos seguissem à Polícia Civil, para registro de ocorrência.

Muito embora o acusado tenha negado, ao ser interrogado, a oposição física ao cumprimento do ato legal, tanto a vítima quanto testemunhas do ocorrido, perante a autoridade policial, quer em Juízo, em depoimentos uníssonos e harmônicos, relatam o ocorrido.

A vítima Celso Luiz Maximino, agente da ANATEL que executava o ato, conta que ao sair do imóvel com o equipamento apreendido já lacrado, o acusado tentou impedir sua saída da casa, e que, caso o policial militar não estivesse ali, a situação teria se complicado bem mais (mídia digital de fls.201).

A testemunha Márcio Rodrigues Maciel declarou que JERRY tentou impedir que Celso saísse do local com os equipamentos apreendidos (mídia de fl.201).

A testemunha de acusação, Orivaldo Muller Antonio, policial militar, afirmou que o acusado ficou na frente do portãozinho, que é o portão pequeno da residência, impedindo a entrada, o retorno dos agentes no interior da residência, sendo necessário intervir. Ressalta que o acusado interpôs-se fisicamente aos fiscais, peitando-os no portão, abrindo os braços, tentando evitar que os mesmos saíssem de lá (mídia digital de fl.205).

O réu obstou a prática de ato legal por parte do fiscal da ANATEL, tendo a testemunha de acusação, Priscila Paschoal Alexandre Custódio, moradora que recebeu a fiscalização, confirmado (mídia digital de fls.205) as declarações prestadas em sede policial (fls.108), no sentido de que os fiscais da ANATEL somente entraram no cômodo em que aquele equipamento se encontrava após o seu consentimento.

Descabe falar-se em ausência de configuração, no decium, do elemento subjetivo, pois, a cada tipo penal que se descortinou, esteve muito bem caracterizado o dolo do réu (fls.407-verso/408):

A tese de que agiu sob a égide da legítima defesa putativa (artigo 23, II do Código Penal), pensando tratar-se de assalto, estando portanto a defender o patrimônio que via ser pretensamente subtraído, não prospera. Primeiro porque os fiscais da ANATEL estavam devidamente identificados, em veículos com o logotipo da agência, acompanhados ainda da Polícia Militar, de características inconfundíveis, conforme relatório fotográfico de fl.15. E segundo porque a moradora Priscila desmentiu perante a autoridade policial e em Juízo a versão do réu de que tenha dito que os fiscais invadiram o imóvel, sendo certo que lhes franqueou a entrada, o que demonstra que o apelante abertamente procurou obstar que os equipamentos da rádio clandestina fossem retirados do local pela fiscalização, autointitulando-se "coordenador em defesa da desobediência civil das rádios comunitárias", conforme se obtém do relatório de fl.84.

Mantenho, por conseguinte, a condenação.

4. Da ameaça

Pede o apelante sua absolvição com fulcro no artigo 386, I (estar provada a inexistência do fato) ou III (não constituir o fato infração penal) do Código de Processo Penal, ou VI (existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência), ou ainda inciso VII, por não existir prova suficiente para a condenação. Sem razão, no entanto.

Ficou claro nos autos que o réu intimidou os fiscais da ANATEL com a prenúncia da prática de um mal injusto e grave contra eles, caso prosseguissem nos atos de fiscalização contra as rádios clandestinas, expressamente dizendo que voltariam com a boca e olhos roxos e sem os dentes (Laudo nº 399/2011 - UTEC/DPF/CAS/SP - fls.74 e CD de fls.131v), completando que se responsabilizaria por isso.

Quanto ao dolo presente na ameaça, transcorre a sentença:

5. Da injúria.

Quanto à injúria, pleiteia a defesa a absolvição com fulcro no artigo 386, I, III ou VII do Código de Processo Penal, e no que se refere ao termo "bandidos", com base no inciso VI, no que igualmente razão não lhe assiste.

Prevê o Código Penal:

O acusado, conforme documentado nos auto através do laudo transcrito, respectivamente, às fls.73/74, ofendeu a honra subjetiva dos agentes da ANATEL, Celso Luiz Maximino e Márcio Rodrigues Maciel, qualificando-os de "chapadinhos" e de "bandidos":

"Da próxima vez que vocês mandarem agente chapadinho", referindo-se a pessoa sob o efeito de álcool ou substância entorpecente, e "ou se portarem como bandido".

As referências pejorativas aos fiscais da ANATEL foram proferidas na sede da agência, perante duas testemunhas, sujeitando-se a gravação ambiente.

Quanto ao dolo presente na prática da injúria:

Vê-se, portanto, que a negativa do réu resta isolada perante as provas testemunhais amealhadas, sendo de rigor a manutenção de sua condenação.