Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de nulidade e negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta por Esteban Martin Bendezu Garabito contra a sentença de fls. 973/986, que julgou procedente o pedido e o condenou a 5 (cinco) anos de reclusão, regime inicial fechado, e 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática dos delitos dos arts. 155, § 4º, II e IV e 288 c. c. o art. 69, ambos do Código Penal.

A defesa recorre com os seguintes argumentos:

As contrarrazões de apelação foram apresentadas às fls. 1.027/1.039.

O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. Osvaldo Capelari Junior, manifestou-se pelo desprovimento da apelação da defesa (fls. 1.062/1.071).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Denúncia. Esteban Martin Bendezu Garabito foi denunciado pela prática dos crimes previstos no art. 155, § 4º, II, e no art. 288, c. c. o art. 69, todos do Código Penal:

Do processo. Na Ação Penal n. 2003.61.81.006532-2, David Cristobal Solis Crespo, Gregória Caballero Herrera, Adolfo Dias Ocana ou Adolfo Dias Cerna e Jaime Rolando Pasache Moreno foram denunciados pela prática dos delitos previstos nos arts. 155, § 4º, II, 289, § 1º, e 288 c. c. o art. 69, todos do Código Penal, e Esteban Martin Bendezu Garabito, pela prática dos crimes dos arts. 155, § 4º, II, e 288, c. c. o art. 69, todos do Código Penal.

Não encontrado para a citação pessoal (fl. 376), Esteban Martin Bendezu Garabito foi citado por edital (fls. 442 e 482) e, nos termos do art. 366 do Código de Processo Penal, o MM. Juízo a quo suspendeu o processo e o prazo prescricional, determinando o desmembramento dos autos em relação a este réu (fl. 487), dando origem ao presente processo.

Sobreveio a informação de que o mandado de prisão expedido contra o réu nestes autos fora cumprido, motivo pelo qual o Juízo de primeiro grau revogou a prisão preventiva (fls. 565/566), designando audiência de interrogatório (fl. 576).

Considerando que o acusado não foi novamente encontrado para a intimação da data da audiência (fl. 584v.) e intimado por edital (fl. 597), ante a sua ausência ao ato processual, foi decretada sua prisão preventiva e mantida a suspensão do processo (fl. 598).

Em razão da informação de que o acusado fora novamente preso (fls. 721/722), a instrução criminal prosseguiu.

Do caso dos autos. O apelante requer a absolvição por atipicidade da conduta, tendo em vista o valor insignificante da pasta de computador portátil furtada.

A irresignação não merece prosperar.

A vítima declarou ter tido prejuízo financeiro de aproximadamente R$ 2.000,00 (dois mil reais) (fl. 963), fato que foi reconhecido pelo MM. Juízo na sentença (fl. 985). Esse valor não pode ser considerado insignificante.

Não se pode inferir do pequeno valor dos objetos furtados a irrelevância da conduta praticada, não se aplicando o princípio da insignificância no presente caso.

Do caso dos autos. A defesa alega que o furto mediante fraude deve ser considerado crime impossível por ineficácia absoluta do meio, tendo em vista que o recorrente aproveitou-se da distração da vítima, que falava ao telefone celular. Aduz que a situação não provocada pelo réu e que a troca das malas são circunstâncias ineficazes para a caracterização da fraude.

Os argumentos não merecem acolhimento.

Ainda que seja verossímil o fato de a vítima ter se distraído ao utilizar o telefone celular, não se pode inferir a impossibilidade do delito ou da fraude, pois o meio utilizado pelo agente para a prática do furto foi apto a produzir o resultado, não se revestindo de ineficácia ou inidoneidade.

O acusado efetivamente subtraiu objetos da vítima mediante fraude, de modo que não se verifica causa de exclusão da tipicidade. Considerando que o delito restou consumado, não há falar em crime impossível por ineficácia absoluta do meio utilizado pelo agente.

A fraude apta a qualificar o crime de furto também restou configurada, não subsistindo a tese defensiva no sentido da ausência de correlação entre acusação e sentença.

O réu e os demais integrantes do grupo criminoso agiam de forma organizada na execução do delito, desviando a atenção das vítimas, subtraindo objetos e substituindo-os por outros de valor reduzido, tais como uma pasta com revistas.

Conclui-se que o fato de o apelante ter se aproveitado da distração da vítima e o fato de a troca de malas ter sido imediatamente percebida não implicam crime impossível nem afastam a caracterização do delito de furto qualificado pela fraude.

Interrogado na fase judicial, o acusado confessou a prática do crime, declarando que estava na companhia de Jaime Rolando Pasache Moreno. Disse que Jaime o convidou a dirigir-se até o Aeroporto de Congonhas para cometerem furto. Informou que conheceu, no dia dos fatos, Adolfo Dias Ocana e David Cristobal Solis Crespo (fls. 756/758).

Na Ação Penal n. 2003.61.81.006532-2, autos que deram a origem ao presente processo, David Cristobal Solis Crespo, Adolfo Dias Ocana e Jaime Rolando Pasache Moreno prestaram declarações judiciais referidas abaixo.

Materialidade. A materialidade do crime de furto qualificado e a materialidade do delito de associação criminosa restaram provadas com base nos seguintes elementos:

Autoria. A autoria delitiva do crime de furto qualificado e a de formação de quadrilha restaram demonstradas.

Em seu interrogatório judicial, o réu confessou os fatos descritos na denúncia; contudo, afirmou que no interior da pasta furtada havia tão somente documentos e a quantia de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) e não notebook. Declarou que estava em companhia de Jaime e que conheceu David e Adolfo no dia dos fatos. Foi "convidado" por Jaime para se dirigir ao Aeroporto de Congonhas para praticar furto. Não conhece Gregória e Oscar. Confirmou ter subtraído um computador portátil no Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos (SP) (fls. 756/758).

A testemunha João Arthur Possas, funcionário da empresa Locadora Consolação de Veículos Ltda., declarou em sede policial que Adolfo Ciro Diaz Cespedes locou veículo no referido estabelecimento comercial por 3 (três) vezes e que, na hipótese em que era necessária a renovação do contrato de locação, comparecia no local a esposa de Adolfo, chamada Gregória (fls. 112/113).

A vítima Thales José Velho Barreto de Araújo confirmou, em sede judicial, o depoimento prestado na Polícia. Acrescentou que, para lograrem êxito na permuta das pastas, os agentes desviaram a atenção de uma pessoa que se encontrava próxima ao depoente (fls. 849 e 963/964).

A testemunha Ricardo José de Souza Barros, Investigador da Polícia Civil, que participou da prisão dos demais participantes da associação criminosa e das diligências na empresa locadora de veículos e na residência de Adolfo, confirmou suas declarações extrajudiciais, descrevendo a forma pela qual os crimes foram praticados (fl. 856).

A Delegada de Polícia Joseli A. B. Assis Dinis Costa reconheceu o acusado, por meio de matéria jornalística veiculada por emissora de televisão que noticiava o crime de que trata esses autos, como sendo o indivíduo preso no Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos (SP), no dia 17.06.03, pela prática de tentativa de furto qualificado (fls. 98/106).

A defesa não se insurge contra a materialidade e a autoria delitivas, as quais restaram comprovadas, devendo ser mantida a condenação.

Dosimetria. No tocante ao delito de furto qualificado, o MM. Juízo a quo fixou a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 4 (quatro) anos, "já considerando a presença das duas qualificadoras dos incisos II e IV" (fl. 985).

Ausentes atenuantes, agravantes, causas de aumento e de diminuição de pena, tornou a pena definitiva de 4 (quatro) anos de reclusão.

Quanto ao crime de quadrilha, o Magistrado fixou a pena-base no mínimo legal em 1 (um) ano de reclusão, pena tornada definitiva à míngua de circunstâncias atenuantes, agravantes, causas de aumento e de diminuição.

Somadas as penas em razão do concurso material, restou definitivamente estabelecida a pena de 5 (cinco) anos de reclusão.

Estabeleceu regime fechado de cumprimento de pena.

Fixou pena de multa de 20 (vinte) dias-multa, sendo o valor de cada dia-multa de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Concedeu ao acusado o direito de recorrer em liberdade.

Em razões de recurso, a defesa requer a redução da pena-base do crime de furto qualificado; a fixação do regime semiaberto de cumprimento de pena e o afastamento da condenação à reparação de danos.

Sem razão a parte.

O MM. Juízo de primeiro grau fixou a pena-base do furto acima do mínimo legal com fundamento nos antecedentes, culpabilidade e personalidade do apelante.

Considerando que a pena do furto qualificado (art. 155, § 2º, caput, CP) é de 2 (dois) a 8 (oito) anos de reclusão e que o recorrente praticou o crime mediante fraude (inciso II) e mediante concurso de pessoas (inciso IV), é razoável a fixação da pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão.

Ademais, a fixação a pena-base do furto acima do mínimo legal é justificável em razão dos maus antecedentes do réu, que foi condenado definitivamente pela prática de crimes furto mediante fraude, consumados e tentados, conforme certidões de objeto e pé acostadas aos autos (fls. 947, 949, 953 e 954).

As penas estabelecidas na sentença não merecem revisão, de modo que, aplicando-se a regra do concurso material, mantida a pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão.

O apelante requer a fixação de regime semiaberto.

O regime inicial de cumprimento de pena resulta, além do quantum aplicado, das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Assim, "não obstante a pena fixada a pena fixada em quantidade que permite o início de seu cumprimento em regime semiaberto, nada impede que o juiz, à luz do artigo 59 do Código Penal, imponha regime mais gravoso" (STF, HC n. 117676, rel. Min. Luiz Fux, j. 17.09.13).

As circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social e à personalidade são desfavoráveis ao réu, de modo que deve ele cumprir a pena em regime inicial mais gravoso, ainda que a condenação não exceda 8 (oito) anos. Escorreita, portanto, a fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade.

Expedição de guia de recolhimento provisória. Admissibilidade. Segundo os arts. 8º e 9º da Resolução n. 113 do Conselho Nacional de Justiça, a guia de recolhimento provisória deve ser expedida quando tratar-se de réu preso em face de sentença penal recorrível, ainda que pendente recurso sem efeito suspensivo e independentemente de quem o tenha interposto:

Do caso dos autos. O Ilustre Diretor Técnico II da Penitenciária "CB/PM Marcelo Pires da Silva" solicitou cópia da guia de recolhimento provisória em virtude da condenação de Esteban Martin Bendezu Garabito (fl. 1.073v.).

A Procuradoria Regional da República, instada a se manifestar, não se opôs à expedição da guia de recolhimento provisória (fl. 1.078).

Cumpra-se.

Ante o exposto, REJEITO a preliminar de nulidade e NEGO PROVIMENTO à apelação da defesa.