Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta por Pedro Lazzaris contra a sentença que o condenou a 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime inicial aberto, e 187 (cento e oitenta e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do delito do art. 180, caput, do Código Penal, denegada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 518/523).

Recorre com os seguintes argumentos:

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (fls. 591/594)

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, para o fim de: "(i) dar à conduta delituosa descrita na inicial a definição jurídica prevista no artigo 334, § 1º, alínea 'b', do CP c.c. artigo 3º, do Decreto Lei nº 399/68; e (ii) fixar a pena-base em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão" (fl. 604v.) (fls. 598/604).

Feito sujeito à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Imputação. Pedro Lazzaris, Giuliano do Prado Silva e Leandro José da Silva foram denunciados pela prática do crime do art. 334, § 1º, d, do Código Penal, nos seguintes termos:

Relata a Representação fiscal para fins penais:

Autoria. Ouvido na lavratura do auto de prisão em flagrante, o acusado Pedro Lazzaris declarou que se encontrava em Cascavel (PR), onde foi contratado, por pessoa desconhecida, para frete de cigarros, CDs e DVDs para São Paulo (SP), com entrega pré-determinada no posto de combustíveis Auto Posto Sakamoto, na saída para o Rio de Janeiro (Rodovia Presidente Dutra), onde receberia o pagamento. Aduziu que, na saída de Cascavel (PR), passou a se comunicar com outros caminhoneiros com mesmo destino, sendo formado comboio do caminhão que conduzia com os de Leandro e Giuliano para segurança da composição. Afirmou que Leandro dirigia carreta que lhe pertenceu. Adicionou que, passando por Paraguaçu Paulista (SP), foram abordados pelos policiais militares, que solicitaram a documentação da carga e localizaram os cigarros. Relatou que aceitou transportar a carga sem documentação em razão de dificuldades financeiras, desconhecendo sua procedência estrangeira. Informou que os policiais militares localizaram selos fiscais paraguaios colados nas caixas transportadas (fls. 8/9). No mesmo sentido foram prestadas as declarações policiais dos denunciados Giuliano do Prado Silva e Leandro José da Silva, que acrescentaram que combinaram o valor de R$ 15,00 (quinze reais) por caixa transportada de um total de 750 (setencentas e cinquenta) caixas contratadas (fls. 6/7 e 10/11).

Interrogado em Juízo, o acusado Pedro Lazzaris informou que não conhecia Leandro, ou Giuliano em data anterior ao encontro em posto na cidade de Cascavel (PR). Disse que desconhecido propôs o transporte de mercadorias estrangeiras aos 3 (três), que aceitaram a oferta. Aduziu que foi a primeira vez que aderiu a tal espécie de transporte, prática que reiterou, em razão de dificuldades financeiras. Esclareceu que conduzia caminhão, tendo comprado o cavalo, com duplicatas, em Valadares (MG) e o reboque, à vista, em Londrina (SP). Afirmou que o reboque custou R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Informou que os recursos que investiu no caminhão provinham do seu trabalho em empresas e no guincho de propriedade de seus irmãos. Disse que não tem mais o contato do vendedor do cavalo do caminhão e que não foi assinado o documento de transferência do reboque. Negou conhecimento do fornecedor/proprietário dos cigarros. Declarou que na segunda vez que foi preso por descaminho, acreditava que o conteúdo da carga fosse óleo comestível. Narrou que se encontrava em Cascavel (PR), avistou carreta que lhe pertencera em posto e parou para conversar com os demais denunciados, sendo-lhes proposto o transporte das mercadorias apreendidas logo na sequência. Afirmou que não sabia que a carreta ainda estava em seu nome. Acrescentou que cada denunciado dirigiu-se a local específico para carregamento dos cigarros, tendo ele se deslocado até sítio, acessado por estrada de terra, vindo a se reencontrarem após, para seguir viagem (fl. 512 e mídia à fl. 513). Juntou cópia autenticada do recibo de transferência do caminhão, placas AFN - 4220, para Neuza Morais (fl. 515).

Interrogado em Juízo, o denunciado Giuliano do Prado Silva declarou que adquiriu o caminhão que conduzia em Foz do Iguaçu (PR), de Neuza Moraes, que o anunciou na internet, pela quantia de R$ 130.000,00 (cento e trinta mil reais). Disse que se dirigiu à Cascavel (PR), junto com o denunciado Leandro, que também comprou caminhão de Neuza, à procura de frete. Afirmou que conheceu o acusado Pedro em posto, em Cascavel (PR), que teria reconhecido o caminhão conduzido por Leandro como sendo aquele que vendeu para Neuza. Relatou que pessoa desconhecida propôs o transporte dos cigarros estrangeiros a ele, Leandro e Pedro, esclarecido que não estariam acompanhados de nota. Informou que ele e Leandro compraram juntos os caminhões que conduziam. Aduziu que pagou R$ 10.000,00 (dez mil reais), à vista, provenientes da venda de imóvel e emitiu mais 4 (quatro) cheques, no valor total de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais), para Neuza, sendo os cheques devolvidos por falta de fundos. Alegou que é motorista desde o ano 2000. Disse que sabia que a carga estava irregular e que não imaginava a gravidade da conduta. Informou que não acompanhou o carregamento do seu caminhão, sendo que ele se dirigiu a local diferente de Leandro e de Pedro para tal finalidade (fl. 511 e mídia à fl. 513).

Interrogado em Juízo, o denunciado Leandro José da Silva afirmou que o caminhão que conduzia lhe pertencia, tendo comprado, à vista, o baú, pelo valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), sendo que o cavalo estava financiado. Disse que carregava aproximadamente 1.300 (mil e trezentas) caixas de cigarros. Relatou que conhecia o denunciado Giuliano, com quem trabalhava e, no dia em que pediu demissão da firma onde trabalhavam, saíram de Formiga (MG) para Foz do Iguaçu (PR), com o objetivo de adquirirem caminhão. Afirmou que Neuza Moraes vendeu 2 (dois) caminhões, 1 (um) para ele e outro para Giuliano e que tomaram conhecimento da oferta pela internet. Declarou que, após, estavam em Cascavel (PR) à procura de frete, em determinado posto, quando receberam oferta de rapaz desconhecido para transportar carga de cigarros até o posto Sakamoto em São Paulo (SP), onde seriam pagos pelo frete, sem que fosse informada a procedência estrangeira da mercadoria. Alegou que não acompanhou o carregamento do caminhão, feito em propriedade acessada por estrada de terra. Disse que conheceu o acusado Pedro no mesmo dia e acreditava que transportavam cigarros para a mesma pessoa. Informou que recebeu aproximadamente R$ 4.000,00 (quatro mil reais) pelo transporte e receberia mais na chegada ao destino, sendo-lhe prometida a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Afirmou que veio a saber, no mesmo dia, que o caminhão que conduzia pertenceu a Pedro, que o vendeu a Neuza. Negou tivesse empreendido viagem anterior com tal finalidade. Aduziu que, ao tempo dos fatos, contava com 6 (seis) anos na atividade de caminhoneiro. Adicionou que solicitou a nota fiscal da mercadoria que concordou em transportar, ao que foi informado que nada aconteceria com ele, que, no máximo, a mercadoria seria apreendida (fl. 510 e mídia à fl. 513).

Os Policiais Militares ouvidos para lavratura do auto de prisão em flagrante, Donizeti Lopes de Mattos e José Clóvis Vitoratto, declararam, em uníssono, que na data dos fatos encontravam-se em patrulhamento de rotina pela SP-421 quando avistaram comboio de 3 (três) caminhões que se deslocavam no sentido Paraguaçu Paulista - Lutécia, um deles dirigido pelo acusado Pedro Lazzaris, acompanhados por um veículo de passeio. Afirmaram que 2 (dois) caminhões transportavam caixas de cigarros, CDs e DVDs virgens e o terceiro transportava apenas cigarros acondicionados em caixas posicionadas atrás de carga de móveis usados, sendo que o veículo de passeio conseguiu evadir-se no momento da abordagem. Aduziram que os motoristas dos caminhões não portavam documentação fiscal e de transporte das mercadorias e admitiram que foram contratados para o transporte, partindo de Cascavel (PR), com destino à São Paulo (SP), desconhecendo a procedência da carga. Adicionaram que, durante o processo de contagem da mercadoria, foram encontradas algumas caixas de cigarros com selo fiscal paraguaio, a indicar a procedência estrangeira do produto (fls. 2/5).

Em Juízo, os Policiais Militares José Clovis e Donizeti reiteraram as declarações prestadas perante a Autoridade Policial (fls. 508/509 e mídia à fl. 513).

Na Polícia, o sócio-proprietário da JB Comércio e Locação de Carretas Ltda ME, João Helio Vidal Blaya Neto, afirmou que sua empresa comercializa e aluga carretas (semi-reboques). Disse que nada sabe sobre a apreensão de mercadorias junto com o veículo de placa CYB - 6526, vendido para Gerson de Almeida Soares. Declarou que não atua no transporte/comercialização de mercadorias estrangeiras sem documentação legal de importação, tampouco empresta veículos de sua empresa para essa prática. Aduziu que não tem controle sobre as atividades desenvolvidas pelas pessoas ou empresas que alugam seus veículos. Disse que não conhece nenhum dos denunciados (fl. 152). Foi juntada documentação da venda do veículo semi-reboque, placa CYB - 6526, a Gerson de Almeida Soares (fl. 158/160).

Inquirido na Polícia, o procurador do Bradesco Leasing S/A Arrendamento Mercantil, Marcio Antonio de Oliveira, negou a propriedade das mercadorias apreendidas nos veículos investigados. Declarou que nada sabia sobre a propriedade de tais mercadorias, ou onde teriam sido adquiridas. Negou o comércio de mercadorias estrangeiras sem documentação legal. Disse que não conhece nenhum dos denunciados. Aduziu que os veículos encontravam-se em nome da empresa por contrato de leasing, em que apenas após a quitação do débito é operada a transferência do bem para o nome do comprador. Afirmou que o ônibus, placas CBR - 3887, já foi transferido para a Comary Industria Brasileira de Bebidas Ltda e que o contrato do ônibus, placas BBM - 2306, ainda encontra-se em vigência, ou seja, a empresa Arty Comercio de Equipam. Eletronic. Ltda. ainda não quitou seu débito junto a Bradesco Leasing (fls. 236/237). Foi juntada documentação relativa aos contratos de arrendamento desses 2 (dois) veículos (fls. 239/248).

Na fase inquisitiva, Gerson de Almeida Soares afirmou que possuía semi-reboque, placa CYB - 6526, comprado em 2009, em São Paulo (SP), de pessoa chamada Zé Antônio. Relatou que pagou R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) por ele, tendo-o vendido por R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais) a Saul Parra, com endereço no Paraná. Disse que nada sabe sobre a propriedade da mercadoria apreendida no veículo. Negou a compra e venda de mercadoria importada, ou empréstimo de veículo seu para transporte. Aduziu que não conhece nenhum dos denunciados (fls. 255/256).

Na Polícia, Marcelo da Silva Rodrigues, alegou que é industrial e trabalha com bebidas produzidas pela sua empresa, a Comary Ind. Brasileira de Bebidas Ltda. Relatou que não é proprietário das mercadorias apreendidas e que o veículo de placa CBR - 3887 pertenceu a sua empresa, sendo vendido para Neuza Moraes. Afirmou que nunca trabalhou com transporte e/ou comercialização de mercadoria estrangeira. Disse que não conhece nenhum dos denunciados (fl. 272). Juntou documentação da transferência do veículo a Neuza Moraes (fls. 273/275).

Ouvido perante a Autoridade Policial, Celso Nilo Marques de Moraes, declarou que desconhecia que integrava o quadro societário da Arty Comércio de Equipamentos Eletrônicos Ltda., empresa que desconhece. Alegou que nunca foi proprietário de caminhão de placas CBR - 3887, tampouco teve apreendidas mercadorias de origem estrangeira. Disse que não conhece nenhum dos denunciados. Afirmou que, em 2007, perdeu seus documentos pessoais (fls. 281/282). No mesmo sentido, foram prestadas as declarações policiais de Vanusa Aparecida do Amaral, sua sócia na Metalúrgica Fundisul Ltda. (fl. 284).

Na Polícia, Neusa Moraes informou que adquiriu caminhão, quando morava em Maringá (PR), tendo contratado seu irmão, Silvino Lima de Moraes, bem como o acusado Pedro Lazzaris como motoristas. Disse que realizava mudanças. Esclareceu que vendeu o caminhão em abril de 2009 para o denunciado Giuliano do Prado Silva, que não transferiu o veículo para o seu nome e efetuou pagamento com cheques sem fundos. Adicionou que a apreensão das mercadorias se deu quando o caminhão já não se encontrava mais sob sua posse. Disse que nunca atuou no transporte irregular de mercadorias estrangeiras. Afirmou que conheceu o denunciado Giuliano quando da negociação do seu caminhão e que seu relacionamento com o acusado Pedro Lazzaris era estritamente profissional, não sabendo onde localizá-los. Declarou que não conhece o denunciado Leandro José da Silva (fls. 313/314). Juntou cópia dos cheques emitidos por Giuliano referentes à compra do seu caminhão (fl. 316).

A prova da autoria delitiva é satisfatória.

O réu confessou ter sido contratado em Cascavel (PR) para o transporte de mercadorias estrangeiras, sobretudo cigarros, que sabia estarem desprovidos de regular documentação de importação, até São Paulo (SP).

Sua narrativa dos fatos converge com o depoimento das testemunhas de acusação e dos demais denunciados.

Não convence, entretanto, a alegação do acusado de que não conhecia os demais denunciados em data anterior aos fatos e que formaram comboio acidentalmente, o que se contrapõe ao fato de Leandro dirigir uma carreta que lhe pertencera e ao fato de estarem todos transportando a mesma espécie de mercadoria, que sabiam estar desacompanhada de regular documentação de importação, e com o mesmo destino.

O dolo da prática delitiva exsurge das circunstâncias fáticas, indicativas de que o réu efetivamente tinha conhecimento de que transportava produto de descaminho.

Transporte de cigarro. Tipificação. A alínea b do § 1º do art. 334 do Código Penal dispõe que incorre na pena prescrita para o delito de contrabando ou descaminho aquele que praticar fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho. Por sua vez, o art. 3º, c. c. o art. 2º, ambos do Decreto n. 399/69 equipara a esse crime a conduta de transportar cigarro de procedência estrangeira. Por essa razão, a jurisprudência dispensa, para configuração do delito, que o agente tenha antes participado da própria internação do produto no País:

Do caso dos autos. A defesa sustenta que os fatos subsumem-se ao tipo penal do art. 334, § 1º, c e d, do Código Penal, não ao do art. 180, caput, do Código Penal, sendo aquele abrangente deste, impondo-se a absolvição do acusado, à vista de sua condenação, equivocada, nas penas do art. 180, caput, do Código Penal.

Prospera em parte o recurso.

No presente caso, a inicial acusatória imputou ao acusado a prática do delito do art. 334, § 1º, d, do Código Penal.

Na sentença, o MM. Magistrado a quo procedeu à emendatio libelli para alterar a capitulação jurídica dos fatos narrados na inicial para o art. 180, caput, do Código Penal.

Restou demonstrado que o acusado aderiu ao transporte de mercadorias estrangeiras, sobretudo cigarros, desprovidos de regular documentação de importação, de Cascavel (PR) a São Paulo (SP), sendo abordado na Rodovia SP 421, no sentido Paraguaçu Paulista - Lutécia. Não foi comprovado tenha participado de sua prévia internação em território nacional, conduta que se subsume ao tipo penal do art. 334, § 1º, b, do Código Penal, c. c. o art. 3º do Decreto-Lei nº 399/68.

Comprovada a materialidade, a autoria e o dolo, impõe-se a condenação do acusado nas penas do art. 334, § 1º, b, do Código Penal, c. c. o art. 3º do Decreto-Lei nº 399/68.

Dosimetria. Considerados os critérios do art. 59 do Código Penal, o MM. Magistrado a quo fixou a pena-base acima do mínimo legal em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão.

Exasperou a pena em 4 (quatro) meses em decorrência da agravante do art. 62, IV, do Código Penal, perfazendo 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de reclusão.

Reduziu em 4 (quatro) meses a pena em decorrência da atenuante da confissão espontânea, o que resultou em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, quantum que tornou definitivo, à míngua de causas de diminuição e de aumento de pena.

Arbitrou a pena de multa em 187 (cento e oitenta e sete) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Estabeleceu o regime inicial aberto.

Denegou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Concedeu ao acusado o direito de recorrer em liberdade.

Recorre a defesa com os seguintes objetivos:

O recurso da defesa merece parcial provimento.

A exasperação da pena-base encontra-se fundamentada nos seguintes termos:

Colacionados aos autos os registros dos processos criminais existentes em nome do acusado (fls. 96, 113, 123, 127, 132, 203/204, 269, 340, 344/346, 349, 355, 365, 400/401, 404), constato não existirem condenações criminais definitivas.

Verifico a existência de 2 (dois) outros processos criminais em andamento, ambos relacionados à prática do delito do art. 334 do Código Penal, por fatos de 22.08.09, em curso em Cascavel (PR), e de 20.02.11, em curso em Dourados (MS) (fls.345/346).

Consta dos autos que, em relação aos fatos ocorridos em 20.02.11, o acusado foi condenado na Ação Penal n. 0000622-13.2011.403.6002 pelo MM. Juízo da 2ª Federal de Dourados (MS) a 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do delito do art. 334, § 1º, c, do Código Penal, c. c. o art. 3º do Decreto-lei n. 399/1968 (fls. 369/394).

Consta, ainda, que, em 20.02.11, o acusado e outro foram flagrados na direção de caminhão com reboque, carregado de expressiva quantidade de cigarros de origem estrangeira desacompanhados de documentação legal, na Rodovia BR 163, Município de Caarapó (MS) e, quando abordados, apresentaram notas fiscais falsas do carregamento, o que evidencia a adoção de um mesmo modus operandi pelo acusado, se estabelecida comparação com os fatos tratados nos presentes autos (fls. 369/394).

Contudo, reconhecida a incidência da Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça, que proíbe a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravamento da pena-base, tais registros não se prestam à fixação da pena-base acima do mínimo legal, não sendo indicadores de maus antecedentes ou de personalidade voltada à prática de delitos, por não informarem a existência de condenação penal definitiva.

Quanto às circunstâncias do delito, o MM. Magistrado a quo agiu com acerto ao sopesar que o transporte das mercadorias apreendidas em comboio de 3 (três) caminhões visava dificultar a fiscalização e que o acusado e demais comparsas, beneficiados com a suspensão condicional do processo, atuavam em conjunto, em benefício de organização criminosa estruturada voltada à prática do contrabando/descaminho, notadamente em razão do valor da carga transportada e da quantia que cada um receberia.

No tocante às consequências do delito, reputo-as significativas, tendo em vista que os cigarros apreendidos foram avaliados em R$ 272.546,40 (duzentos e setenta e dois mil, quinhentos e quarenta e seis reais e quarenta centavos), apurada a soma expressiva de R$ 617.238,66 (seiscentos e dezessete mil, duzentos e trinta e oito reais e sessenta e seis centavos), a título de tributos devidos e as demais mercadorias apreendidas foram avaliadas em R$ 36.565,20 (trinta e seis mil, quinhentos e sessenta e cinco reais e vinte centavos), apurado o total de R$ 17.031,19 (dezessete mil, trinta e um reais e dezenove centavos), a título de tributos devidos.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão revela-se pouco exacerbada, tendo em vista a inexistência de indicativos de maus antecedentes e de personalidade voltada à prática de delitos, pelos motivos acima expostos, ainda que se considerem gravosas as circunstâncias e as consequências do delito, razão pela qual a reduzo para 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão.

Correta a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, d), tendo em vista que o acusado admitiu que transportava mercadoria desprovida de regular documentação de importação. Mantenho a redução da pena em 4 (quatro) meses, o que resulta em 1 (um) ano e 5 (cinco) meses de reclusão.

No delito do art. 334 do Código Penal, é admissível a incidência da agravante do art. 62, IV, do Código Penal, quando restar caracterizada a prática de contrabando ou descaminho mediante paga ou promessa de recompensa (TRF da 3ª Região, ACr n. 00102990420064036112, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, j. 30.10.12; ACr n. 00056284320084036119, Rel. Juiz Fed. Conv. Márcio Mesquita, j. 10.10.12).

Foi demonstrado que o acusado e os demais denunciados receberiam R$ 10.000,00 (dez mil reais) cada pelo transporte das mercadorias apreendidas.

Assim, majoro a pena em 4 (quatro) meses, mesma gradação estabelecida na sentença, em decorrência da agravante do art. 62, IV, do Código Penal, o que resulta em 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, quantum que torno definitivo, à míngua de causas de diminuição, ou de aumento de pena.

Não deve prevalecer a pena de multa arbitrada na sentença, tendo em vista que o preceito secundário do tipo incriminador do art. 334, § 1º, b, do Código Penal não estabelece aplicação de pena de multa ao agente.

Mantenho os demais termos da sentença.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do acusado Pedro Lazzaris para tipificar a conduta descrita na denúncia no delito do art. 334, § 1º, b, do Código Penal, c. c. o art. 3º, do Decreto-Lei n. 399/68 e reduzir a pena-base para 1 (um) ano e 9 (nove) meses de reclusão, mantidos os demais termos da sentença.

É o voto.