Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação defensiva a fim de afastar a majorante do artigo 157, § 2º, inciso III, do Código Penal e, com isso, reduzir as penas impostas em primeiro grau para três anos, oito meses e vinte e quatro dias de reclusão e nove dias-multa, bem como julgar prejudicada a apelação na parte em que requer a aplicação do regime inicial aberto, mantendo-se, no mais, a r. sentença "a quo", nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por Thiago Geovanny Cordeiro Franca, em face da r. sentença de fls. 175/176, complementada à fl. 178, proferida pelo MMº Juízo da 5ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP, que o condenou como incurso nas penas do artigo 157, § 2º, incisos I, II e III, do Código Penal, a quatro anos de reclusão, em regime inicial fechado, e a catorze dias-multa, não substituída a reprimenda corporal por restritivas de direitos e vedado o recurso em liberdade.

Em razões de fls. 196/204, a defesa requer a absolvição do apelante, por insuficiência probatória, ou, quando não, seja fixado o regime inicial aberto, ante as circunstâncias judiciais lhes serem favoráveis.

Alega, para tanto, que as provas incriminadoras derivaram de prova absolutamente ilícita e nula, qual seja, fotografias do réu tiradas pela Polícia sem a sua permissão, ferindo, com isso, direitos pétreos do acusado como o direito à intimidade e à imagem, resguardados pela Constituição Federal. Argumenta a defesa que todas as outras provas produzidas nos autos originaram-se dessa única prova ilícita, conduzindo à ilicitude por derivação de todo o conjunto probatório.

Aduz, ainda, a defesa estar provado nos autos que a vítima já conhecia o réu, devendo, pois, o seu depoimento e reconhecimento ser analisado com reserva, bem como que a confissão do acusado em inquérito não foi espontânea, mas resultado da agressão física que sofreu dos policiais.

Requer, portanto, a absolvição do réu, ou, caso assim não se entenda, a fixação do regime inicial aberto, porquanto sua Excelência considerou favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal ao aplicar a pena-base no piso, de maneira que não poderia fixar o regime mais gravoso com base apenas na gravidade abstrata do delito ou porque utilizada arma de fogo, sob pena de bis in idem, pois a pena já foi exacerbada na terceira fase exatamente em face dessa circunstância elementar - emprego de arma de fogo.

Contrarrazões ministeriais às fls. 206/211, pelo improvimento da apelação defensiva.

Em parecer de fls. 219/221, a Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do recurso de apelação do acusado.

Telegrama do Colendo Superior Tribunal de Justiça juntado às fls. 228, dando conta de ter sido concedida parcialmente a ordem por aquele E. Tribunal, a fim de fixar o regime inicial aberto ao ora apelante.

É o relatório.

À revisão.

Segundo a denúncia, no dia 29/12/2010, nesta Capital, o acusado, em concurso com outro indivíduo não identificado, subtraiu, mediante grave ameaça, exercida com emprego de arma de fogo (ou ao menos simulação de uso), encomendas transportadas por funcionário da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, consistentes em envelopes e caixas Sedex, tendo o apelante e seu comparsa evadido-se do local.

Consta, ainda, da inicial acusatória que os policiais, durante as investigações, após efetuarem "campanas" em um posto de gasolina onde suspeitava-se estar o apelante e outros indivíduos, conseguiram identificá-lo e, através de filmagens e fotografias realizadas, o carteiro vítima conseguiu reconhecer por foto o apelante como sendo a pessoa que o assaltou, reconhecendo-o depois pessoalmente na delegacia de polícia, sendo que o acusado também foi reconhecido por outro carteiro, que fora por ele assaltado em outra data.

Descreve, por fim, a denúncia que referidos reconhecimentos pessoais restaram corroborados pela própria versão do acusado em inquérito, tendo confessado a prática de outros crimes de roubo contra carteiros, bem como que obteve proveito econômico com a venda de alguns objetos subtraídos.

Brevemente sintetizados os fatos, passo à análise do recurso defensivo, o qual entendo não merecer provimento. Senão vejamos.

Por primeiro, com relação à alegada ilicitude e consequente nulidade das provas carreadas durante as investigações - fotografias do réu tiradas pelos policiais sem a sua autorização -, e que teria contaminado as demais provas destas decorrentes, tenho que não há falar-se em violação ao direito à intimidade e à privacidade do apelante, porquanto referidas fotos foram tiradas pelos policiais em via pública, nas imediações do local da prática delitiva, e com vistas a investigação criminal, tratando-se, pois, de ato legítimo do Estado.

Com efeito, as fotos em questão foram obtidas e utilizadas pela Polícia, exclusivamente, para possibilitar a identificação do possível autor do crime apurado nestes autos, e como foram tiradas em local público, e não na residência ou no domicílio do réu, não houve abuso ou ferimento à intimidade ou à privacidade do apelante, direitos constitucionais esses que, inclusive, não possuem caráter absoluto, devendo ceder aos interesses estatais na apuração de infrações penais, desde que, é claro, dentro da devida proporcionalidade, tal como ocorreu no caso em questão, em que, como dito, a imagem do apelante não foi violada ou publicada indevidamente, mas restringida aos escopos da investigação criminal.

Dessa forma, desnecessária a autorização judicial para esta finalidade, não se tratando, pois, de prova ilícita, inexistindo nulidade a ser reconhecida.

No tocante ao mérito propriamente dito, melhor sorte não assiste à defesa.

De fato, a materialidade delitiva restou efetivamente comprovada por meio do Boletim de Ocorrência de fls. 05/06, bem como pelo ofício da ECT de fl. 65, dando conta do roubo sofrido pelo carteiro vítima, com prejuízo à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos.

A autoria, da mesma forma, é inconteste.

Em inquérito o carteiro vítima reconheceu o apelante pelas fotografias tiradas pelos investigadores (fl. 07), e, após a detenção do réu, pessoalmente na delegacia de polícia, nos termos do auto de reconhecimento de fls. 09. Em juízo, confirmou a versão apresentada na fase inquisitiva, reconhecendo o acusado na sala de reconhecimento do Juízo, com absoluta certeza (fl. 135 e verso), tendo o magistrado "a quo", inclusive, determinado fosse o réu colocado ao lado de outras duas pessoas para melhor viabilizar o reconhecimento.

O apelante, por sua vez, confessou o crime perante a autoridade policial (fls. 11/12), alegando, inclusive, já ter praticado outros roubos na mesma região e com o mesmo modus operandi.

E, apesar de em juízo ter negado os fatos, certo é que as provas produzidas tanto em inquérito quanto em juízo, especialmente os testemunhos coesos dos dois policiais que atuaram nas investigações, colhidos em contraditório, somados ao reconhecimento preciso e sem dúvidas da vítima, não deixam qualquer dúvida quanto ao acerto de sua condenação.

Os policiais descreveram em juízo, de forma harmônica e coesa, terem recebido denúncia anônima acerca de possível suspeito de autoria de diversos roubos que vinham ocorrendo na região da Guarapiranga e passaram a proceder diligências nas imediações dos fatos com base na descrição física passada pelo denunciante; que em diligência de campana observaram que o acusado preenchia as mesmas características descritas e realizaram, então, pequena filmagem e tiraram fotos do réu na via pública, as quais foram posteriormente levadas à ECT e mostradas a diversos carteiros vítimas de crimes de roubo naquela região, tendo o apelante sido reconhecido pelo carteiro que depôs nestes autos, e por outro relacionado a ação penal em trâmite na 10ª Vara Criminal Federal desta Capital, dando, então, continuidade aos procedimentos de investigação, no bojo do inquérito policial instaurado, com a oitiva e confissão do acusado e seu reconhecimento formal e pessoal pelo carteiro vítima, realizada na delegacia de polícia, culminando, ao final, com a presente ação penal e reconhecimento do réu em juízo pela vítima e demais testemunhas inquiridas.

Outrossim, sopesados todos os meios probatórios carreados a estes autos, entendo que o caso é de manutenção da condenação do apelante, nos exatos termos da r. sentença de primeiro grau.

Passo à análise da dosimetria da pena.

Na primeira fase sua Excelência aplicou-a no mínimo legal de quatro anos de reclusão.

Na segunda, não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes, sem irresignação pela defesa em sede de apelação. Ainda que se possa argumentar tenha o réu confessado o crime em inquérito, tal circunstância não terá o condão de reduzir sua pena abaixo do piso, nos termos da Súmula 231 do STJ, de maneira que mantenho a pena até aqui aplicada.

Na terceira e última fase entendo correto o reconhecimento das causas de aumento dos incisos I e II, do § 2º, do artigo 157 do Código Penal, pois restou provado durante a instrução, pelo quanto afirmado pelas testemunhas ouvidas em juízo, que o apelante agiu em coautoria a outro agente não identificado e que empregou arma de fogo.

No tocante, porém, ao inciso III daquele artigo, entendo equivocada a r. decisão "a quo", porquanto não há como afirmar tivesse o réu conhecimento que o carteiro vítima estava transportando valores, pois nem mesmo a própria ECT pôde ter certeza dessa circunstância, conforme relatado no ofício de fl. 65, verbis:

"[...] Entretanto, informou que a ECT não possui condições de declarar quais eram os conteúdos dos objetos roubados, vez que os mesmos são postados pelos clientes em invólucro, caixas ou pacotes, os quais impedem que esta Empresa tenha conhecimento dos respectivos conteúdos".

Assim, aplicar referida majorante em casos como tais seria reconhecer a responsabilidade objetiva do apelante, devendo, pois, ser afastada, máxime porque ao serem indagadas em juízo as testemunhas afirmaram que o acusado esclarecera quando do flagrante que nas encomendas havia produtos eletrônicos, como máquinas fotográficas e coisas do gênero. Não há provas concretas, portanto, de ter havido transporte de valores.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

PENAL. ROUBO. FURTO. AMEAÇA. CONFRONTO. CONFIGURAÇÃO DO ROUBO. CP, ART. 157. TRANSPORTE DE VALORES. CP, ART. 157, § 2º, III. CARTEIRO. INAPLICABILIDADE. 1. O delito de furto consiste em subtrair coisa alheia móvel para si ou para outrem (CP, art. 155) ao passo que no crime de roubo a subtração da coisa ocorre "mediante grave ameaça ou violência à pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência" (CP, art. 157). Portanto, configura-se o delito de roubo na hipótese em que a conduta incide não somente sobre o patrimônio, mas também sobre a vítima, que se sente ameaçada dependendo das circunstâncias concretas da ação delitiva (STJ, REsp n. 1111808, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 17.09.09; REsp n. 74488, Rel. Min. Felix Fischer, j. 08.11.07). 2. A causa de aumento consistente no fato de a vítima estar em serviço de transporte de valores e o agente conhecer tal circunstância (CP, art. 157, § 2º, III) não é aplicável na hipótese de o delito de roubo ser perpetrado contra carteiro a serviço da ECT, cuja precípua função é a distribuição de correspondência abstraído o respectivo conteúdo (TRF da 3ª Região, ACr n. 200861050071610, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 04.12.09; ACr. n. 200261810008139, Rel. Juiz Fed. Conv. Hélio Nogueira, j. 14.04.08; ACr. n. 200303990067372, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 07.03.05). 3. Revisão criminal parcialmente procedente.

PENAL: ROUBO. PROVA. MATERIALIDADE. AUTORIA. RECONHECIMENTO PESSOAL. CARTEIRO. TRANSPORTE DE VALORES. 1. Informação expedida pela ECT com relação dos objetos roubados, solicitação de cancelamento de Sedex roubado, declarações da vítima, Boletim de Ocorrência e comunicado da ECT são elementos de convicção que demonstram a materialidade do roubo perpetrado contra carteiro. 2. O reconhecimento fotográfico e o pessoal procedido na fase policial, confirmados por reconhecimento pessoal realizado em Juízo, são poderosos elementos de convicção quanto à autoria do roubo, perpetrado pelo mesmo agente contra a mesma vítima por cerca de 10 (dez) vezes. Não infirma tais reconhecimentos erro da vítima quanto à real altura do acusado, nem lapso de memória de testemunha não presencial aos fatos. 3. Não se caracteriza a causa de aumento do inciso III do art. 157 do Código Penal em razão de o delito ser perpetrado contra carteiro, cuja função não é a de transportar valores, mas sim distribuir correspondência, ainda que nesta encontrem-se alguns objetos de algum valor econômico. 4. Apelação provida. (TRF3: ACR 6737 SP 2003.03.99.006737-2 Relator(a):DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, Julgamento: 07/03/2005, Órgão Julgador: QUINTA TURMA) - grifo nosso.

Por tais razões, majoro a pena de quatro anos de reclusão em 2/5 (dois quintos), perfazendo a reprimenda de cinco anos, sete meses e seis dias de reclusão.

Presente a causa de diminuição prevista no artigo 26 do Código Penal - semi-imputabilidade -, reconhecida em primeiro grau, reduzo a pena em 1/3 (um terço), nos mesmos moldes da r. sentença "a quo", resultando na reprimenda definitiva de três anos, oito meses e vinte e quatro dias de reclusão.

A pena de multa, observada a proporcionalidade à reprimenda corporal, resulta em nove dias-multa.

Não reconheço, ainda que de ofício, o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista a violência empregada pelo acusado, à luz do artigo 44 do Código Penal.

Por fim, no tocante ao regime prisional, a presente apelação está prejudicada, porquanto, como destacado no relatório, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já aplicou ao apelante o regime inicial aberto (fl. 228).

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação defensiva a fim de afastar a majorante do artigo 157, § 2º, inciso III, do Código Penal e, com isso, reduzir as penas impostas em primeiro grau para três anos, oito meses e vinte e quatro dias de reclusão e nove dias-multa, bem como julgo prejudicada a apelação na parte em que requer a aplicação do regime inicial aberto, mantendo-se, no mais, a r. sentença "a quo".

É como voto.