Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da defesa para absolver o co-réu OSWALDO FONTANELLA, com fulcro no que dispõe o artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, e dar parcial provimento ao recurso da acusação, a fim de redimensionar a pena aplicada ao corréu ANTONIO CARLOS VAZ para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, substituindo a pena de reclusão por multa e uma restritiva de direitos, mantido, no mais, o valor do dia-multa tal como fixado na sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Materialidade. A materialidade delitiva do crime imputado aos réus está devidamente comprovada pelos documentos constantes da representação fiscal para fins penais de fls. 08/97, notadamente a Notificação de Lançamento de Débito nº 32.439.563-9 (fl. 10) e pelos respectivos Discriminativos de Débito de fls. 15/22, que comprovam os sucessivos descontos de contribuições previdenciárias dos salários dos empregados da empresa "CONSERVADORA VAZ DE ELEVADORES LTDA" sem o devido repasse aos cofres previdenciários, omissões essas que, até abril de 2009, tinham culminado num débito de R$ 35.040,45 (trinta e cinco mil e quarenta reais e quarenta e cinco centavos), já computados os juros e multas legais (fls. 657).

Autoria. Por sua vez, a autoria delitiva, em relação ao corréu Antonio Carlos Vaz, restou demonstrada pelo contrato social da empresa (fls. 36/38 e 89/93) - indicativo de que o acusado possuía poder de gerência e de administração na empresa -, pelos testemunhos coligidos em Juízo (fls. 621/624), além do interrogatório do próprio Antonio Carlos Vaz tanto na fase policial (fl. 110/111), como em Juízo (fls. 393/394), ocasiões em que ele admitiu que não repassava ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a quantia relativa às contribuições previdenciárias descontadas dos empregados.

Relativamente à alegada ausência de dolo nas condutas imputadas aos réus, deve-se salientar que, para a configuração do delito previsto no art. 168-A do Código Penal, é impertinente a prova de qualquer fim específico na conduta do agente, haja vista que se trata de crime omissivo próprio, que não exige para sua configuração a comprovação de que o autor tenha agido com a vontade de se apropriar dos valores não repassados à Previdência Social.

Sobre o tema, transcrevo a lição de Luiz Regis Prado:

Outro não é o entendimento da jurisprudência:

Nessa ordem de idéias, a circunstância de Antonio Carlos Vaz, de forma consciente, ter deixado de repassar aos INSS as contribuições previdenciárias descontadas dos salários de seus empregados já configura o elemento anímico bastante à caracterização do delito 168-A, do Código Penal.

Não é esta, todavia, a conclusão que emerge dos autos em relação ao corréu Oswaldo Fontanella.

Diversamente do quanto entendido pelo MM. Juízo de Primeira Instância restou demonstrado que, dentro da empresa havia divisão de tarefas, não participando o corréu Oswaldo da efetiva administração do negócio. Ao revés, restou demonstrado que, apesar de constar nos estatutos da empresa como "sócio-gerente", a atividade gerencial da mesma nunca foi, de fato, exercida por ele. Nesse sentido as declarações extrajudiciais do corréu Yasuo Takigami (fls. 120/121), falecido no curso do processo.

Por sua vez, na fase judicial, não foi comprovado que Oswaldo tinha outras funções que não aquelas afetas à parte técnica, exercendo funções externas à empresa.

Com efeito, as testemunhas de defesa Paulo Takao Kano (fls. 621/622) e Carlos Roberto Belotto (fls. 623), ouvidas sob o crivo do contraditório, foram firmes e unânimes ao afirmar que o réu Oswaldo desempenhava funções afeitas à parte técnica, sendo certo que o poder decisório cabia ao senhor Antônio.

Inclusive, Paulo Takao Kano chegou a afirmar que "tem certeza que o co-réu Oswaldo Fontanella era funcionário da empresa, na área de engenharia" (fls. 621).

Assim, não tendo sido comprovado que o acusado em questão exercia a gerência da empresa "CONSERVADORA VAZ DE ELEVADORES LTDA.", não pode ser considerado como autor do delito ora tratado, merecendo reforma, neste ponto, a r. sentença de primeiro grau.

Fica afastada, assim, a autoria em relação ao corréu Oswaldo.

Porém, pelas razões já expostas, é de ser mantida a condenação de Antonio Carlos Vaz, que, ademais, não recorreu da sentença que o condenou como incurso nas sanções do art. 168-A, do Código Penal (cf. fls. 781).

No que tange à dosimetria da pena, tenho que o apelo da acusação merece parcial provimento.

O Juízo a quo fixou a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão, sob os seguintes argumentos:

Apesar do quanto expendido pelo órgão ministerial em seu apelo e melhor refletindo sobre a questão, entendo que valor do débito previdenciário apurado em decorrência das condutas delitivas praticadas pelo Apelado - R$ 35.040,45 (trinta e cinco mil e quarenta reais e quarenta e cinco centavos), incluídos os juros e multas legais (fls. 657) - não justifica a majoração da pena-base.

Por esta razão, mantenho a pena-base aplicada ao réu Antônio em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mínimo legal.

Na segunda fase da dosimetria penal, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, as sanções permanecem no quantum supra.

Na terceira fase, incide a causa de aumento de pena decorrente da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal).

Consigno que a C. 2ª Turma desta E. Corte Regional adotou o critério de números de parcelas não recolhidas para gradação da majorante do artigo 71, do Código Penal, nos seguintes termos: de dois meses a um ano de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, 1/4 (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) (cito julgado em Apelação Criminal -19003 - Proc: 0001643-55.2000.4.03.6181, Segunda Turma, Relatoria do Juiz Convocado Renato Toniasso).

Nesse passo, com base no critério exposto por aquela E. Turma, e considerando que as omissões no recolhimento das contribuições perduraram por um período de 30 (trinta) meses, ou seja, menos de 03 (três) anos, entendo ser justo, razoável e proporcional que a causa de aumento de pena prevista no artigo 71 do Código Penal seja aplicada na fração de 1/4 (um quarto), resultando uma pena privativa de liberdade definitiva de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

No tocante a pena de multa a elevo de modo proporcional ao cálculo realizado na fixação da pena privativa de liberdade, restando em 12 (doze) dias-multa, mantido o valor unitário de cada dia-multa no mínimo legal, à míngua de comprovação da situação financeira do réu a permitir sua elevação.

Mantenho o regime inicial aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.

Subsistentes os requisitos previstos no art. 44 e incisos do Código Penal, é de ser mantida a substituição da pena privativa de liberdade por multa, consistente no pagamento do valor equivalente a 30 (trinta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, e uma pena de prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade, tudo nos termos a serem definidos pelo Juízo das Execuções Penais.

Diante do exposto, dou provimento à apelação da defesa para absolver o corréu OSWALDO FONTANELLA, com fulcro no que dispõe o artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, e dou parcial provimento ao recurso da acusação a fim de redimensionar a pena aplicada ao corréu ANTÔNIO CARLOS VAZ para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, substituindo a pena de reclusão por pena de multa e uma restritiva de direitos, mantido, no mais, o regime inicial aberto e valor do dia-multa tal como fixados na sentença.

É como voto.