Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO: Trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por VALENTINA MANUEL PEDRO contra a r. sentença de fls. 189/196 e 202/202v., proferida pela MMª Juíza Federal da 1ª Vara Federal de Guarulhos/SP, Dra. Eliana Borges de Mello Marcelo, que condenou a ré à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, cada qual no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente, pela prática do delito descrito no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Nas razões de fls. 216/223, o Ministério Público Federal insurge-se contra a dosimetria da pena, requerendo a aplicação da agravante do inciso IV do artigo 62 do Código Penal e a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena.

Nas razões recursais (fls. 230/238), VALENTINA MANUEL PEDRO alega nulidade do processo por indeferimento de complementação de perícia, no sentido de se periciar o restante do material apreendido.

Subsidiariamente, requer:

a) a aplicação da pena-base no mínimo legal;

b) a aplicação da circunstância atenuante da confissão;

c) a aplicação do artigo 33, § 4°, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo;

d) a não aplicação da multa;

e) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos;

f) a fixação de regime inicial para cumprimento de pena diverso do fechado.

Contrarrazões acostadas às fls. 226/229 e 257/272.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do recurso interposto pela ré e pelo provimento do recurso interposto pela acusação (fls. 275/287).

Expedida a guia de recolhimento provisório (fls. 205).

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL CONVOCADO HÉLIO NOGUEIRA:

VALENTINA MANUEL PEDRO foi denunciada como incursa nas sanções do artigo 33, c.c. artigo 40, inc. I, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Narra a exordial que:

De início, não merece prosperar a alegação da defesa de nulidade do processo por indeferimento de complementação de perícia, no sentido de se analisar o restante do material apreendido.

É desnecessário o exame pericial de toda a droga apreendida.

As perícias realizadas por amostragem não elidem a conclusão lógica de que se trata de 2.078g (dois mil e setenta e oito gramas) de massa líquida de cocaína, oculta no fundo falso de uma mochila aprendia em poder da acusada e de mais 2.140g (dois mil cento e quarenta gramas) ocultas no interior de 32 escovas de cabelo.

O Laudo preliminar de Constatação (fls. 06/08) é conclusivo em mensurar a massa bruta (embalagens + substâncias) em 2.238 gramas, e a massa líquida (somente a substância) em 2.078 gramas, acondicionada no fundo falso da mochila.

O mesmo laudo preliminar registrar a massa bruta de 8.124g. das 32 escovas, destacando-se, ademais, que as escovas foram lacradas em saco plástico para remessa à perícia.

Por seu turno, o laudo químico de fls. 123/124, apurou a massa líquida da droga acondicionada nas escovas em 2.140 g.

Portanto, tem-se como regularmente aferida a massa líquida de toda a droga apreendida, tanto daquela que se encontrava nas escovas como aquela oculta no fundo falso da mochila.

Também não merece prosperar a alegação defensiva de que a materialidade do delito está fundada em perícia realizada em menos de 10% do material apreendido.

Não há necessidade de que o laudo pericial analise grama por grama da massa apreendida.

Ora, não se mostra crível que, retirada 18g. de uma massa homogênea de 2.078g. (laudo referente à substância oculta no fundo falso da mochila), tão-somente essa quantidade constituiria em substância entorpecente.

Quanto ao material oculto nas escovas de cabelo, a perícia química (fls. 123/124) apurou a massa líquida de toda a substância e consumiu nos ensaios 0,04g, de modo que se reputa suficientemente demonstrada a natureza da droga.

Inexistiria materialidade se essas amostras não correspondessem à substância apreendida. Porém, como se observa do laudo preliminar, a amostra retirada foi lacrada no saco plástico institucional do DPF com o nº 01000187071, enquanto que as escovas foram lacradas no saco plástico nº 0019885-12.2010, sendo exatamente estes materiais que foram submetidos a exame no laudo definitivo, conforme descrição dos itens I dos laudos de fls. 74/79 e 123/124.

Ademais, não exige a lei o exame pericial de todo o material.

Ao contrário do preconizado pela Defesa, a mens legis milita em sentido contrário, uma vez que o art. 32, § 1º, da Lei nº 11.343/2006 determina a destruição da droga em 30 (trinta) dias, resguardando-se amostras necessárias à preservação da prova, de modo que a perícia por amostragem se coaduna com a legislação.

A propósito, acerca da questão esta Turma já decidiu pela validade da perícia, conforme aresto que destaco:

O conjunto probatório, portanto, é coeso e uníssono, não restando dúvida sobre a materialidade do delito, amparada pelo auto de apreensão (fls. 10/11), pelo laudo preliminar de fls. 06/08 e pelos laudos químicos de fls. 74/79 e 123/124, todos atestando tratar-se de cocaína a substância apreendida.

A autoria também é induvidosa.

O auto de prisão em flagrante comprova que a substância entorpecente encontrava-se oculta na bagagem da acusada.

Em sede judicial a testemunha Wagner Pereira de Mendonça confirmou os fatos relatados no auto de prisão em flagrante, sendo que a própria ré admitiu o transporte da droga (fls. 164/166).

A transcionalidade do delito também restou inequívoca nos autos.

A acusada foi presa já dentro da aeronave prestes a embarcar para com destino a Luanda-Angola, apreendendo-se os bilhetes de passagens aéreas (fls. 13).

Portanto, dos elementos de prova coligidos aos autos depreende-se que o suporte probatório é apto a justificar a condenação da acusada pelo cometimento do crime previsto no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Diante disso, à vista da existência de prova robusta e convergente no sentido de que os fatos ocorreram tal como reconhecidos na sentença, deve ser mantida a condenação decretada em primeiro grau de jurisdição.

Passo à análise da dosimetria da pena.

A MMª Juíza a quo fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, considerando a natureza e a quantidade da droga - 4,218 g de cocaína (peso líquido apurado da soma da substância acondicionada no fundo falso da mochila e oculta nas escovas).

Assim, tendo por fundamento o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, mantenho a pena-base estabelecida na sentença recorrida, ficando rejeitado o recurso defensivo neste ponto.

Na segunda fase da dosimetria, pleiteia o órgão ministerial a incidência da agravante do art. 62, inc. IV, do CP, enquanto que a Defesa pugna pelo reconhecimento da atenuante da confissão (art. 65, inc. III, "d", do CP).

Ao tratar da autoria na sentença recorrida, o Juízo a quo consignou (fls. 190v):

"A acusada em sede policial fez uso de sua prerrogativa legal de permanecer em silêncio, manifestando-se apenas em juízo.

Em Juízo, confirmou a prática criminosa, afirmando, tendo sido aliciada por uma pessoa de nome Patrick, cujo número do telefone constou no laudo pericial feito no aparelho, pois manteve contato com ele nesse período."

Portanto, deve ser reconhecida a atenuante da confissão, uma vez que utilizada como fundamento na sentença.

Por sua vez, incabível a aplicação da agravante prevista no art. 62, inciso IV, do Código Penal, uma vez que "a circunstância da paga ou recompensa pela prática do delito de tráfico internacional de drogas não configura circunstância elementar do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06, e tal conclusão se dá justamente pela expressão "ainda que gratuitamente" inserta no tipo legal do art. 33 da Lei 11.343/06, de onde se extrai que as condutas ali descritas podem ocorrer mediante paga ou recompensa ou de forma gratuita. Contudo, é evidente que, quando se fala em tráfico ilícito de entorpecente, a ideia é de comércio, de mercancia e prepondera, de tal arte, a finalidade de lucro, ainda que o delito se caracterize sem o objetivo de lucro. O tráfico de entorpecente se move por força do lucro, aliás, vultoso. A pena, desse modo, não precisa ser elevada, só porque, na espécie, houve pagamento pelo transporte" (cf. STJ, HC 168992/CE, Ministro Celso Limongi - Desembargador Convocado do TJ/SP, j. 30/06/2010).

O delito de tráfico de drogas tem intrínseco o intuito de lucro, de modo que o oferecimento de remuneração para o transportador da droga está diretamente relacionado a esta atividade, sendo certo que não existiria a atividade daqueles que comumente se denominam "mulas do tráfico" sem a correspondente contrapartida financeira.

A respeito da não incidência da agravante já decidiu esta Turma:

"(...) 2. Embora o tráfico se configure se o agente fornece a droga, ainda que gratuitamente, as condutas de "vender" e "expor à venda" também constam do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, e trazem em si, de forma ínsita, a intenção de lucro na atividade da traficância. Dessa forma, não incide a circunstância agravante do artigo 62, inciso IV do CP, ainda que o crime de tráfico tenha sido cometido mediante paga ou promessa de recompensa. Precedentes. (...)"

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, ACR 0000348-68.2011.4.03.6125, Rel. JUIZ CONVOCADO MÁRCIO MESQUITA, julgado em 04/02/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/02/2014)

(...)V - Mantida a não aplicação da agravante prevista no art. art. 62, inciso IV, do Código Penal (mediante paga ou promessa de recompensa), pois o intuito de lucro (dinheiro) encontra-se presente em múltiplas das diversas modalidades de condutas definidas no tipo penal e não pode ser utilizado para majorar a pena. Precedente do STJ.(...)

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, ACR 0004541-13.2012.4.03.6119, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 15/10/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/10/2013)

Assim, aplicando a atenuante da confissão reduzo a pena, nesta segunda fase, a seu patamar mínimo de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, ressaltando a impossibilidade da redução em tela conduzir a pena abaixo de seu mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, deve incidir a causa de aumento pela internacionalidade do tráfico, em 1/6 (um sexto), restando definitivamente fixada a sanção penal em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

A ré postula a incidência da causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo.

Inaplicável in casu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 para a ré.

Curial deixar anotado que tal benesse concedida pelo legislador deve ficar restrita - quando presentes todos os requisitos legais - a casos excepcionais, de menor gravidade, ou seja, pequenos traficantes, atuantes no mercado doméstico, envolvendo entorpecentes que se possam caracterizar, em princípio, como menos lesivos, e nunca a traficantes internacionais de expressiva quantidade de cocaína - como é a hipótese dos autos (neste sentido: Tribunal Regional Federal da 3a.Região - ACR 27998 - Proc. nº 2006.61.19.005166-0 - 5ª T. - Rel. Juiz Conv. Hélio Nogueira - j. 14.04.08 - D.E. 06.05.08).

As circunstâncias fáticas demonstram que a acusada ao aceitar a proposta de transporte de droga na qualidade de "mula", passou a integrar a organização, aderindo ao grupo criminoso, desenvolvendo atividade essencial na estrutura organizacional.

Aqui vale registrar o seguinte aresto desta Corte:

"(...) 8. A pessoa que se sujeita a transportar substância entorpecente para o exterior mediante paga, com despesas integralmente custeadas, integra organização criminosa de forma efetiva, ainda que na condição de 'mula'. Com efeito, a apelante, de forma voluntária, contribuiu para a narcotraficância internacional, representando peça essencial ao sucesso da empreitada criminosa, eis que incumbida de receber a droga devidamente embalada do fornecedor, devendo entregá-la ao destinatário no exterior, representando, portanto, o elo de ligação entre fornecedor e receptor, o que afasta, de plano, o benefício previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, cuja aplicação exige a prova extreme de dúvidas da concorrência dos quatro requisitos exigidos na norma.(...)"

(ACR 26478 - Rel. Desembargador Federal Johonsom Di Salvo - DJF3 26.08.09, p. 83)

Deve ser afastada a interpretação que entende cabível a aplicação do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06 no caso em espécie, pois incompatível com a finalidade de recrudescimento da repressão a narcotraficância esposada pela nova Lei Antidrogas e, que, ademais, favoreceria as atividades das organizações criminosas voltadas para o comércio ilegal de substâncias entorpecentes.

Neste diapasão, oportuno citar o seguinte precedente da 5ª Turma do E. Tribunal Regional Federal da 3a.Região:

"PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PROVA. ESTADO DE NECESSIDADE. PENA. TRANSNACIONALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º DA LEI Nº 11.343/06. - Materialidade e autoria dolosa provadas no conjunto processual. - A figura do estado de necessidade requisita a exposição do agente a perigo atual, como tal não se entendendo situação que não se vincula direta e imediatamente à oportunidade de prática de qualquer delito em particular mas à possibilidade genérica de obtenção de recursos teoricamente necessários com violações à ordem jurídico-penal. - Circunstâncias judiciais que não autorizam a graduação da pena-base acima do mínimo legal. - Aplicação da atenuante da confissão espontânea, reconhecida na sentença, afastada com a redução da pena-base ao mínimo legal, uma vez que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, prejudicada a questão no âmbito do recurso da acusação. - Transnacionalidade do tráfico provada pelas evidências de destinação do entorpecente ao exterior e percentual reduzido ao mínimo previsto. - Causa de diminuição do artigo 33, §4º que não incide no caso em virtude das circunstâncias do delito (contato com agentes de organização criminosa atuando no tráfico internacional) a revelarem propensão criminosa, não se lobrigando o preenchimento do requisito cunhado na lei com a expressão "não se dedique às atividades criminosas". Lei que é de combate ao tráfico, a concessão indiscriminada do benefício legal aos agentes transportadores da droga vindo a facilitar as atividades das organizações criminosas, de modo a, também sob pena do paradoxo da aplicação da lei com estímulo ao tráfico, impor-se a interpretação afastando presunções e exigindo fortes e seguros elementos de convicção da delinqüência ocasional. - Recursos parcialmente providos" (ACR 32479 - Rel. Desembargador Federal Peixoto Júnior - DJF3 20.08.09, p. 302) (g.n.)

Anote-se, por fim, que a própria acusada, e seu interrogatório judicial (mídia - fls. 166) admitiu que já ingressou outras vezes no território nacional, sem justificativa plausível e desacompanhada de qualquer prova que aqui este para a compra de vestuário e cabelos, denotando que não foi esta a primeira vez que se dedicou ao cometimento do comércio ilícito de drogas.

Assim, não incide a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 na hipótese em tela.

Em relação ao regime inicial de cumprimento da pena, merece reparo a sentença recorrida.

O Juízo a quo, acolhendo os embargos de declaração interpostos pela defesa, fixou o regime inicial semi-aberto para o início de desconto de pena.

Contudo, tal regime inicial não se coaduna com os fins da pena, diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis, reconhecidas na sentença e destacadas no presente voto.

A apelante, estrangeira, não possui vínculo com o país, tendo vindo ao Brasil exclusivamente para o transporte de droga ao exterior.

Além disso, o delito perpetrado tinha por objeto o transporte de elevada quantidade de cocaína, substância de elevada potencialidade lesiva, de modo que a fixação de regime inicial diverso do fechado seria inadequada e insuficiente para a reprovação e prevenção do delito.

Acerca do tema já decidiu o E. Supremo Tribunal Federal:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/07. INCONSTITUCIONALIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E NÃO EXCEDENTE A 8 (OITO) ANOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO (ART. 33, § 2º, ALÍNEA B, DO CP). CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA DETERMINAR AO JUÍZO DA EXECUÇÃO QUE VERIFIQUE SE O PACIENTE PREENCHE, OU NÃO, OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À PROGRESSÃO DE REGIME. 1. O artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, na redação conferida pela Lei 11.464/07 - que determina que o condenado pela prática de crime hediondo inicie o cumprimento da pena privativa de liberdade, necessariamente, no regime fechado - foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 27.06.12, ao julgar o HC 11.840, Relator o Ministro Dias Toffoli. Naquela ocasião, contudo, esta Corte destacou que, mesmo na hipótese de condenação por tráfico de entorpecentes, o regime inicial do cumprimento de pena não é mera decorrência do quantum da reprimenda, estando condicionado também à análise das circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, a que faz remissão o art. 33, § 3°, do mesmo Código. 2. O regime inicial fechado revela-se possível, destarte, em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 9 (oito) anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. 3. In casu, considerada tão-somente a quantidade da pena aplicada (cinco anos e onze dias de reclusão), o paciente teria direito ao regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Todavia, a fixação de regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, verbis: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente" (sem grifos no original). 4. Por outro lado, a análise do preenchimento, ou não, dos requisitos necessários à progressão de regime compete ao Juízo da Execução. 5. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente provido apenas para determinar ao Juízo da Execução que verifique se o paciente preenche, ou não, os requisitos necessários à progressão de regime. (RHC 121063/MT, Rel. Min. LUIZ FUX, j. 25/02/2014, Primeira Turma)

Ainda nesse diapasão, acerca do início do regime de desconto de pena já decidiu este Tribunal Regional Federal da 3a Região:

"(...) No caso dos autos, deve ser fixado o inicial fechado, único compatível com a prática de crimes extremamente gravosos à sociedade, tal como o verificado no caso presente, tratando-se de apreensão de grande quantidade de droga com potencial de causar consequências gravíssimas à saúde e à vida de número indeterminado de pessoas, sendo, pois, desfavoráveis aos acusados as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, c.c o art. 33, § 3º, ambos do Código Penal. (ACR 54662/MS - 5ª T. - Rel. Juíza Federal Conv. Loise Filgueiras - e-DJF3 02.02.14).

Desse modo, com fundamento no art. 33, § 3º, do CP, acolho a pretensão ministerial, e estabeleço o regime inicial fechado para desconto da pena corporal.

Afasto, ainda, o pedido de exclusão da pena de multa, tendo em vista que o preceito secundário do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 estabelece a cominação cumulativa da pena privativa de liberdade e da multa, e não há previsão legal que autorize a isenção da mesma, sob a alegação de insuficiência de recursos financeiros.

Diante do quantum total da pena estabelecido, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não estando preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal.

Por estes fundamentos, dou parcial provimento ao recurso de apelação do Ministério Público Federal para estabelecer o regime inicial fechado de cumprimento da penal, e dou parcial provimento ao recurso da ré Valentina Manuel Pedro para reconhecer a incidência da atenuante da confissão, estabelecendo a pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, acrescida de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no piso legal, vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

É como voto.