Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, declarar extinta a punibilidade de ANTONIO CARLOS BALIEIRO, DOMINGOS RAFAEL SCARAMBONE, SÉRGIO GERÔNIMO LACATIVA e JOSÉ MARTINS SANCHES FILHO, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal e julgar prejudicado os respectivos recursos, assim como o recurso de ANTONIO CARLOS BALIEIRO; no que tange ao corréu ÉRCULES JOSÉ BOSCHINI, negar provimento ao recurso e, de ofício, reduzir a pena-base ao mínimo legal, resultando na pena definitiva de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa e, em consequência, declarar-lhe extinta a punibilidade, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal e por fim, em relação ao corréu AMARILDO LUÍS ROCHA, de ofício, reconhecer a prescrição da pretensão punitiva Estatal, na modalidade retroativa, relativamente aos fatos ocorridos no período anterior a setembro de 1997 (inclusive), nos termos do voto do Relator, acompanhado pelo voto do Des. Fed. José Lunardelli, vencido o Juiz Fed. Convocado Márcio Mesquita que não reconhecia a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal. Prosseguindo, a Turma por unanimidade, decidiu redimensionar a pena de multa e reverter a prestação pecuniária em favor da União Federal, bem como negar provimento ao apelo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL CONVOCADO HÉLIO NOGUEIRA:Trata-se de Apelações Criminais interpostas por ANTONIO CARLOS BALIEIRO, DOMINGOS RAFAEL SCARANBONE, SÉRGIO GERÔNIMO LACATIVA, JOSÉ MARTINS SANCHES FILHO, ÉRCULES JOSÉ BOSCHINI e AMARILDO LUÍS ROCHA contra a r. sentença (fls. 427/444) proferida pela MMª. Juíza Federal da 2ª Vara Federal de Araraquara (SP), que, em relação ao delito descrito no do artigo 168-A, §1º, I c.c artigo 71, ambos do Código Penal, julgou a ação procedente para:

a) condenar DOMINGOS RAFAEL SCARAMBONE, na qualidade de presidente do Clube Imperial de Taquaritinga, à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multas, no valor unitário de 1/15 do salário mínimo:

b) condenar SÉRGIO GERÔNIMO LACATIVA, na qualidade de presidente do Clube Imperial de Taquaritinga, à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 20 (vinte) dias-multas, no valor unitário de 1/15 do salário-mínimo;

c) condenar AMARILDO LUIS ROCHA, na qualidade de presidente do Clube Imperial de Taquaritinga, à pena de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 20 (vinte) dias-multas, no valor unitário de 1/15 do salário-mínimo;

d) condenar JOSÉ MARTINS SANCHES FILHO, na qualidade de primeiro tesoureiro do Clube Imperial de Taquaritinga, à pena de 02 (dois) anos, 10 (dez) meses, em regime inicial aberto, e 20 (vinte) dias de reclusão e 20 (vinte) dias-multas, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário-mínimo;

e) condenar ANTONIO CARLOS BALIEIRO, na qualidade de primeiro tesoureiro do Clube Imperial de Taquaritinga, à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 20 (vinte) dias-multas, no valor unitário de 1/15 do salário-mínimo;

f) condenar ÉRCULES JOSÉ BOSCHINI, na qualidade de primeiro tesoureiro do Clube Imperial de Taquaritinga, à pena de 02 (dois) anos, 06 (seis) meses, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias de reclusão e 20 (vinte) dias-multas, no valor unitário de 1/15 do salário-mínimo.

Cada uma das penas privativas de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à entidade pública a ser definida pelo Juízo da Execução e prestação pecuniária de 20 (vinte) dias-multa, a ser paga a entidade pública ou privada, com destinação social, também a ser identificada pelo Juízo da Execução.

Nas razões de apelação (fls. 470/486), ANTONIO CARLOS BALIEIRO suscita, em preliminar, a ocorrência da prescrição do delito, a inépcia da denúncia em razão da descrição genérica dos fatos e a nulidade da sentença por violação ao princípio da ampla defesa. No mérito, pleiteia a absolvição, sustentando, em síntese, a inexistência de provas de autoria, pois não possuía a atribuição de deliberar sobre pagamentos de encargos sociais decorrentes da folha de salários, bem como que o não recolhimento se deu em razão de dificuldades financeiras.

ÉRCULES JOSÉ BOSCHINI e AMARILDO LUIZ ROCHA, respectivamente, às fls. 493/496 e fls. 510/513, pugnam pelo reconhecimento, em sede preliminar, da inépcia da inicial ante a falta de individualização das condutas delitivas e, no mérito, sustentam a inexigibilidade de conduta diversa em face das dificuldades financeiras que o Clube enfrentou com a queda na receita, o que impediu o pagamento das contribuições previdenciárias.

Em razões de recurso, acostadas às fls. 497/509, DOMINGOS RAFAEL SCARAMBONE, SÉRGIO GERÔNIMO LACATIVA e JOSÉ MARTINS SANCHES FILHO pleiteiam, preliminarmente, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva e a nulidade do processo diante da ausência de exame pericial. No mérito, pugnam pela absolvição, nos termos do artigo 386, I, II, IV e VI, alegando que:

a) não houve individualização das condutas e que nos períodos em que supostamente ocorreu a prática do ilícito penal não se incluem os anos em que os referidos apelantes eram os responsáveis pela administração do Clube Imperial, o que está corroborado por prova testemunhal;

b) inexistem provas conclusivas acerca da materialidade do delito.

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões às fls. 529/543.

A Procuradoria Regional da República, por sua ilustre representante, Dra. Mônica Nicida Garcia, opinou pela decretação da extinção de punibilidade em relação a ANTONIO CARLOS BALIEIRO, DOMINGOS RAFAEL SCARAMBONE, SÉRGIO GERÔNIMO LACATIVA e JOSÉ MARTINS SANCHES FILHO, com fulcro no artigo 107, IV, do Código Penal, prejudicados os recursos interpostos por estes e pelo não provimento dos recursos interpostos por ÉRCULES JOSÉ BOSCHINI e AMARILDO LUÍS ROCHA (fls. 569/586).

Extinta a punibilidade de ANTONIO CARLOS BALIEIRO, nos termos do artigo 107, IV, do Código Penal, em sede de habeas corpus (nº 2006.03.00.116042-4), conforme acostado às fls. 515/516 e fls. 599/601.

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL CONVOCADO HÉLIO NOGUEIRA: ANTONIO CARLOS BALIEIRO, DOMINGOS RAFAEL SCARANBONE, SÉRGIO JERÔNIMO LACATIVA, JOSÉ MARTINS SANCHES FILHO, ÉRCULES JOSÉ BOSCHINI e AMARILDO LUÍS ROCHA foram denunciados como incursos nas sanções no do artigo 168-A, §1º, I c.c artigo 71, ambos do Código Penal.

Narra a denúncia:

A denúncia foi recebida em 25/02/2005 (fls. 125/126).

Após regular tramitação, sobreveio a sentença condenatória, publicada em 23/08/2006, que ensejou a interposição do presente apelo.

Inicialmente, tenho por prejudicada a apelação de ANTONIO CARLOS BALIEIRO, tendo em vista a decretação da extinção da punibilidade, com fulcro no artigo 107, IV, do Código Penal, em sede de do habeas corpus, autos nº 2006.03.00.116042-4.

Outrossim, verifico que, em relação aos codenunciados DOMINGOS RAFAEL SCARANBONE, SÉRGIO JERÔNIMO LACATIVA, JOSÉ MARTINS SANCHES FILHO, também há de ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva Estatal, na modalidade retroativa, como bem ressaltou a Procuradoria Regional da República em parecer e manifestação de fls. 596/598-v.

Explico.

Segundo consta das NFLDs, o período em que as contribuições foram descontadas dos empregados e não repassadas aos cofres da autarquia estendeu-se de 02/1991 a 12/2000.

Nas atas de reunião da diretoria executiva do Clube Imperial, acostadas às fls. 78/94, consta que DOMINGOS RAFAEL SCARANBONE exerceu o cargo de presidente do clube nos biênios de 1989/1991 e 1992/1993 e SÉRGIO JERÔNIMO LACATIVA ocupou a presidência entre 1994/1995.

Por sua vez, JOSÉ MARTINS SANCHES FILHO, ocupou o cargo de 1º tesoureiro nos biênios 1989/1991 e 1992/1993.

Considerando as penas privativas de liberdade que lhe foram impostas (descontado o acréscimo decorrente da continuidade delitiva), bem como o quanto estabelece artigo 110, § 1º, do Código Penal, na redação anterior à Lei nº 12.234/2010, na hipótese dos autos, ocorreu a prescrição da pretensão punitiva Estatal, na modalidade retroativa, em relação a estes réus, a teor do artigo 109, incisos IV e V, do Código Penal, uma vez que entre as datas dos fatos ocorridos durante tais biênios (1989/1991;1992/1993 e 1994/1995) e a data do recebimento da denúncia (25/02/2005 - fls. 181) transcorreu lapso temporal superior a oito anos.

Deste modo, declaro extinta a punibilidade de DOMINGOS RAFAEL SCARANBONE, SÉRGIO JERÔNIMO LACATIVA e JOSÉ MARTINS SANCHES FILHO, com fulcro no artigo 107, IV e artigo, 109, incisos IV e V, ambos do Código Penal, restando prejudicados os recursos de apelação por estes interpostos.

Outrossim, verifico que AMARILDO LUÍS ROCHA ocupou o cargo de presidente nos biênios 1996/1997, 1998/1999 e 2000/2001 (fls. 92,93 e 94. Pelos mesmos motivos acima expostos, considerando o quantum da pena privativa que lhe foi aplicada (pena-base de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão), é de ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva Estatal, na modalidade retroativa, em relação às competências anteriores a 1997 (inclusive), a teor do artigo 109, inciso IV, do Código Penal.

Por esta razão, declaro extinta a punibilidade do réu AMARILDO LUÍS ROCHA , apenas, em relação às condutas perpetradas até 1997 (inclusive), nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal.

Em relação às demais competências, correspondentes aos biênios 1998/1999 e 2000/2001, subsiste a pretensão punitiva do Estatal.

Posto isto, passo à análise dos recursos interpostos por AMARILDO LUÍS ROCHA e ÉRCULES JOSÉ BOSCHINI, o qual ocupou o cargo de 1º Tesoureiro nos períodos de 10/1999 a 12/1999 (fl.198) e biênio 2000/2001(fl. 94).

A alegação de inépcia da inicial acusatória por falta de individualização das condutas não merece prosperar.

A questão já se acha superada tanto pelo recebimento da denúncia quanto pela prolação da sentença, devendo eventual insurgência voltar-se, especificamente, aos fundamentos do provimento jurisdicional e não mais à peça inaugural, nos termos da jurisprudência pacificada no E. Supremo Tribunal Federal e C. Superior Tribunal de Justiça, bem como nesta Primeira Turma.

Na hipótese dos autos, tratando-se de crime de autoria coletiva, não se afigura necessária a individualização pormenorizada das condutas atribuídas a cada um dos agentes.

Nesse sentido, colaciono julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Ademais, a leitura da denúncia revela que ela preenche satisfatoriamente todos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, ao descrever os fatos delituosos atribuídos aos réus, com indicação da materialidade consubstanciada em NFLD´s resultantes da ação fiscal do INSS e o vínculo subjetivo existente entre os então denunciados e os fatos que lhes foram atribuídos, mormente por constarem do estatuto social do clube.

Assim, rejeito a preliminar arguida.

Passo ao mérito.

A materialidade do crime se acha devidamente comprovada pela juntada aos autos da cópia do processo administrativo do INSS nº 37298.000312/2001-24 (fls. 07/116), por meio do qual se constata que o Clube Imperial de Taquaritinga, CNPJ nº 45.375.003/0001-48, deixou de recolher, aos cofres do Instituto Nacional do Seguro Social, na época própria e de forma continuada, valores referentes às contribuições previdenciárias descontadas dos salários de seus empregados no período de 02/1991 a 12/2000, razão pela qual foram lavradas, inicialmente, as Notificações Fiscais de Lançamento de Débito de n° 35.308.170-1, no valor original de R$ 3.961,65, nº 35.308.177-9, no valor original de R$ 28.776,75 (R$ 15.995,83 - excluídos juros e multa - fl. 21) e R$ 35.308.178-7, no valor de R$ 22.100,31 (R$ 16.316,75 - excluídos juros e multa - fl. 51).

Registro, por oportuno, que segundo informações constantes dos autos, a NFLD nº 35.308.170-1 foi quitada (fl. 116), remanescendo para fins penais a NFLD nº 35.308.178-7, referente às competências de 01/1999 a 09/2000 e NFLD nº 35.308.177-9, no que tange às competências de 01/1998 a 12/1998.

A autoria também é inconteste.

Quanto à autoria, verifico, pela Ata das Reuniões de Posse da Diretoria Executiva do Clube Imperial que AMARILDO LUÍS ROCHA exerceu a presidência do Clube nos biênios 1996/1997, 1998/1999 e 2000/2001, enquanto ÉRCULES JOSÉ BOSCHINI ocupou o cargo de 1º Tesoureiro nos períodos de 1998/1999 e 2000/2001.

Como bem pontuou o Ministério Público Federal, em parecer, ainda que os recorrentes neguem serem responsáveis, o estatuto do Clube às fls. 200/224, em seus artigos 84 e 94 determina que a diretoria é solidariamente responsável e , por outro lado, compete ao tesoureiro determinar o pagamento das despesas previamente autorizadas, em que se inclui as contribuições previdenciárias.

Quanto ao dolo, anoto que o E. Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento que no crime de apropriação indébita previdenciária este constitui a vontade de não repassar ao INSS as contribuições recolhidas dentro do prazo e forma legais, não se exigindo o animus rem sibi habendi.

Destarte, prescindível é a demonstração do dolo específico como elemento essencial do tipo inscrito no artigo 168-A do Código Penal, ou seja, para a configuração do delito basta que o agente tenha descontado dos salários dos trabalhadores os valores que estes estão obrigados a contribuir para a Previdência Social e deixado de repassá-los à Autarquia na época própria, o que aconteceu no caso ora posto.

Nesse sentido:

Deste modo, tenho como certa a autoria em relação aos apelantes, pois eram os responsáveis pelo não recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados daquela sociedade civil.

Os apelantes, ainda, querem ver reconhecida a causa excludente de culpabilidade correspondente a inexigibilidade de conduta diversa frente às dificuldades financeiras pelas quais alega ter passado o Clube Imperial de Taquaritinga.

As dificuldades financeiras acarretadoras de estado de necessidade (excludente de antijuridicidade) ou de inexigibilidade de conduta diversa (excludente de culpabilidade) devem ser de tal monta que ponham em risco a própria sobrevivência da empresa, e cabia aos acusados, segundo o disposto no art. 156 do CPP, a cabal demonstração de tal circunstância, trazendo aos autos elementos concretos de que a existência da empresa/ sociedade estava comprometida, caso recolhessem as contribuições devidas, o que não se evidenciou in casu.

Nesta trilha, já decidiu esta Primeira Turma:

Na hipótese dos autos, as provas coligidas não são irrefragáveis, nem amplamente comprobatórias, de graves e contundentes dificuldades financeiras experimentadas pelo Clube, no período indicado na denúncia.

Desde logo sublinho que a prova testemunhal não é suficiente para a demonstração de penúria econômica da empresa, cuja comprovação deve ser calcada em prova documental ou pericial. Neste diapasão pronunciou-se, com acerto, o E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região que "(...) É insuficiente a mera prova oral para comprovação da excludente de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, frente às dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa administrada pelos réus - art. 157 do CPP" (Ap. Crim. nº 1998.04.01.031228-9-PR, Rel. Juiz Fábio Bittencourt da Rosa, in D.J. de 10.05.99, Seção II, P. 526).

No mesmo sentido, já decidiu o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região que "Somente a alegação do réu e os depoimentos das testemunhas que a empresa passava por dificuldades financeiras não é suficiente para assegurar a aplicação do princípio da inexigibilidade de conduta diversa (...)" (Ap. Crim. nº 97.07.056632-4. Rel. Desembargador Federal Roberto Haddad, in D.J. de 22.12.98, Seção II, p. 245).

A Defesa não trouxe aos autos, sendo possível fazê-lo, documentação que comprovasse a absoluta precariedade econômica do Clube Imperial de Taquaritinga, no período em questão, a inviabilizar por completo o recolhimento da contribuição previdenciária já descontada dos salários dos empregados segurados, o que somente se evidenciaria concretamente se tivessem sido encartados documentos (v.g. declarações de imposto de renda da pessoa jurídica, comprovante de empréstimos contraídos junto a instituições financeiras ou de terceiros, etc.) que espelhassem, de maneira contundente, a situação econômica ao longo do período em questão.

Como bem consignou a Procuradoria da República:

Remarque-se que meros percalços econômicos, a que todas as pessoas jurídicas estão comumente sujeitas, são contingências normais na vida empresarial e, se não forem gravíssimas, não podem servir como justificativa para o não recolhimento da contribuição previdenciária em tela.

Desta feita, mantenho a condenação de AMARILDO LUÍS ROCHA e ÉRCULES JOSÉ BOSCHINI em relação às competências compreendidas no biênios 1998/1999 e 2000/2001, vale dizer, de 01/1998 a 09/2000, pela prática do delito capitulado no artigo 168-A, § 1º, I, do Código Penal.

Passo à análise da dosimetria da pena.

1. AMARILDO LUIS ROCHA

Na primeira fase, a MM.ª Juíza a quo fixou a pena-base acima do mínimo legal em 02 (dois) anos e 06 (meses) meses de reclusão, apontando como circunstâncias desfavoráveis a existência de maus antecedentes, a personalidade e a conduta social, em razão dos apontamentos contidos nas certidões de fls. 150,258/259, 267/268 e 317/322, bem como a culpabilidade.

Verifico que apenas a certidão de fl. 319 noticia a existência de condenação com o trânsito em julgado, devendo as demais anotações serem desconsideradas, a teor da Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Entretanto, entendo que tal apontamento é suficiente para a manutenção da pena-base tal qual fixada na r.sentença.

À falta de agravantes e atenuantes, a magistrada sentenciante aplicou a causa de aumento correspondente a continuidade delitiva à razão 1/2 (metade), nos termos do artigo 71 do Código Penal.

Conquanto reconhecida a prescrição parcial, as condutas subsistentes perpetraram-se por mais de 30 (trinta) competências (01/1998 a 09/2000), o que ensejaria, segundo precedentes desta Primeira Turma, a aplicação da referida causa de aumento no patamar de 2/3 (dois terços).

Todavia, à falta de recurso da acusação, mantenho a razão fixada na r.sentença. Assim fica mantida a pena definitiva de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

No tocante à pena de multa, verifico que a magistrada de primeiro grau não adotou o mesmo critério utilizado para a fixação da pena privativa de liberdade, assim, de ofício, redimensiono-a para 18 (dezoito) dias-multa.

Ficam mantidos o valor unitário do dia multa em 1/5 (um quinto) do salário mínimo, o regime inicial de cumprimento da pena no aberto, nos termos do artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos moldes da r. sentença de primeiro grau.

Por fim, reverto, de ofício, a prestação pecuniária em favor da União Federal.

2. ÉRCULES JOSÉ BOSCHINI

Na primeira fase, a magistrada sentenciante, fixou a pena-base em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, ao sopesar, negativamente, a personalidade e a conduta social do agente, mesmo não havendo qualquer condenação com o trânsito em julgado, conforme se verifica às certidões de fls. 255/257, 273/274 e 312, em afronta à Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça, devendo ser a pena-base reduzida ao mínimo legal, o que faço de ofício.

Ausentes agravantes e atenuantes, na terceira fase, fez incidir a causa de aumento correspondente à continuidade delitiva, à razão de 1/6 (um sexto), tendo em vista que o corréu praticou, reiteradamente, as condutas delitivas entre 10/1999 e 09/2000, o que fica mantido, resultando na pena definitiva de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses de reclusão.

Pelas mesmas razões acima expendidas, redimensiono, de ofício, a pena de multa para 11 (onze) dias-multa.

Todavia, diante da inevitável redução da pena, há de ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva Estatal, na modalidade retroativa, conquanto já tratada em sede de preliminar, porém incabível naquele momento em relação ao presente corréu, considerando a pena concretamente aplicada na r. sentença.

Assim, vejamos.

In casu, desconsiderando o acréscimo da continuidade delitiva (Súmula n. 497 do Supremo Tribunal Federal), a pena a ser analisada para efeito da prescrição é de 02 (dois) anos, a qual tem prazo prescricional de 04 (quatro) anos, nos termos do artigo 109, inciso V, do Código Penal.

Os fatos atribuídos à ERCULES ocorreram entre 10/1999 e 09/2000, a denúncia foi recebida em 25/02/2005 (fls. 125/126).

Desta forma, nos termos do § 2º do artigo 110 do Código Penal (na redação anterior à Lei nº 12.234/10), ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, uma vez que, entre a data dos fatos e recebimento da denúncia decorreu lapso temporal superior a 04 (quatro) anos, sendo de rigor a decretação da extinção de punibilidade, também, em relação a ÉRCULES JOSÉ BOSCHINI.

Por esses fundamentos, declaro extinta a punibilidade de ANTONIO CARLOS BALIEIRO, DOMINGOS RAFAEL SCARAMBONE, SÉRGIO GERÔNIMO LACATIVA e JOSÉ MARTINS SANCHES FILHO, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal e julgo prejudicado os respectivos recursos, assim como o recurso de ANTONIO CARLOS BALIEIRO; no que tange ao corréu ÉRCULES JOSÉ BOSCHINI, nego provimento ao recurso e, de ofício, reduzo a pena-base ao mínimo legal, resultando na pena definitiva de 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa e, em consequência, de ofício, declaro-lhe extinta a punibilidade, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal e por fim, em relação ao corréu AMARILDO LUÍS ROCHA, de ofício, reconheço a prescrição da pretensão punitiva Estatal, na modalidade retroativa, relativamente aos fatos ocorridos no período anterior a setembro de 1997 (inclusive), redimensiono a pena de multa e reverto a prestação pecuniária em favor da União Federal, bem como nego provimento ao apelo.

É como voto.