Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta por Daniele Marques Pereira contra a sentença que a condenou pela prática dos delitos do 171, § 3º, e 171, § 3º, c. c. o art. 14, II, todos do Código Penal, em concurso material, à pena de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e a 23 (vinte e três) dias-multa, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária equivalente a 3 (três) salários mínimos (fls. 289/294).

Em razões de apelação a defesa requer:

A acusação apresentou contrarrazões (fls. 311/315).

A Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Luíza Cristina Fonseca Frischeisen, opinou pelo parcial provimento do recurso de apelação da defesa, apenas para que seja reconhecida a continuidade delitiva (fls. 317/320v.).

À revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Imputação. Daniele Marques Pereira foi denunciada pela prática do delito do art. 171, § 3º, em concurso material com o crime do art. 171, § 3º, c. c. o art. 14, II, todos do Código Penal, porque entre 26.05.08 e 25.08.08 induziu e manteve em erro o Instituto Nacional da Seguridade Social, obtendo para si, com o emprego de fraude, vantagem patrimonial indevida, causando prejuízo de R$ 1.245,00 (um mil e duzentos e quarenta e cinco reais) aos cofres públicos, e, após ser cessado esse benefício, ter requerido em 04.11.08, na Agência do INSS em Mauá, outro benefício de auxílio-doença, instruindo-o com os mesmos documentos utilizados no pedido anterior, o qual não lhe foi concedido por circunstâncias alheias a sua vontade:

Autoria. A autoria do delito restou satisfatoriamente demonstrada.

Em Juízo a acusada negou a prática delitiva. Afirmou haver sido consultada por duas vezes pelo médico Mário A. A. de Oliveira em uma clínica ortopédica situada em Santo André; o médico que a atendeu diagnosticou-a como incapacitada para o trabalho por meio de atestados preenchidos em papéis timbrados do Hospital Nossa Senhora do Pari. Esses atestados foram utilizados para instruir os requerimentos previdenciários previamente agendados pelo médico Mário em seu nome. Esclareceu que lhe foi explicado pelo Médico que a atendeu ser necessária a utilização de receituários em nome do Hospital Nossa Senhora do Pari por exigência do INSS, pois o Instituto Autárquico não reconhecia a veracidade de atestados fornecidos por clínicas médicas particulares. Recebeu o benefício de auxílio-doença (NB n. 31/530.702.734-2) por três meses; findo esse prazo ingressou com novo requerimento previdenciário (NB n. 31/532.926.654-4), que, igualmente instruído com os atestados fornecidos pelo médico Mário, foi indeferido pelo Instituto Autárquico, sob o fundamento de que havia inconsistência em tais atestados médicos. Relatou nunca ter passado em tratamento no Hospital Nossa Senhora do Pari nem tampouco sofrer intervenção cirúrgica por fratura em osso da mão direita (fls. 198/198v. e mídia audiovisual à fls. 199).

A alegação de que apenas o médico Mário A. A. de Oliveira teria concorrido para o crime não se mantém.

A acusada requereu em 10.06.08, por meio de agendamento eletrônico, benefício previdenciário de auxílio-doença (NB n. 31/530.702.734-2). Apresentou-se para a perícia em 12.06.08 e forneceu os atestados médicos preenchidos e assinados pelo médico Mário A. A. de Oliveira em papel timbrado do Hospital Nossa Senhora do Pari. Nessa ocasião, a ré queixou-se de dores ortopédicas (CID 10) S.67 e S.64 (fls. 207/208).

O benefício foi deferido em 26.05.08 e por três meses a acusada recebeu R$ 415,00 (quatrocentos e quinze reais) mensais (fl. 206).

Em 04.11.08, a ré agendou novo requerimento pela "internet", instruiu-o com os atestados emitidos em 29.10.08 e 06.11.08 pelo médico Mário, que os assinou em papéis com o timbre do Hospital Nossa Senhora do Pari (fl. 239). No entanto, em 06.11.08, lhe foi negado o auxílio-doença almejado, pois a perícia médica previdenciária concluiu não restar comprovada sua incapacidade laboral temporária (fl. 244).

Em razão das irregularidades constadas pelo Setor de Monitoramento Operacional de Benefícios da Gerência Executiva do INSS em Santo André, foram enviados ofícios ao Hospital Nossa Senhora do Pari (fls. 209/249) que, por meio de seu Diretor Clínico, informou que a interessada não está nem esteve em tratamento naquela entidade e acrescentou que Mário A. A. de Oliveira não pertence nem pertenceu ao quadro de funcionários do referido hospital (fls. 211/251).

Infere-se desses fatos que a acusada tinha pleno conhecimento de que os atestados emitidos por Mário indicavam tratamento junto ao Hospital Nossa Senhora do Pari e submissão à intervenção cirúrgica inexistentes. Contudo, mesmo ciente dessas inconsistências, apresentou-os, por duas vezes, perante a Agência da Previdência Social em Mauá com o objetivo de obter auxílio-doença.

Nesse contexto, não se justifica a negativa de autoria apresentada pela ré, pois, por não ser pessoa com baixa instrução escolar, não se faz crível a versão de que desconhecia o teor dos atestados fornecidos pelo médico consultado ou mesmo que não tenha sido ela quem agendou os referidos requerimentos previdenciários (fls. 204 e 239).

Resta evidente o dolo da beneficiária que, ciente dos dados fictícios contidos nos já referidos atestados médicos, os utilizou para obter benefícios previdenciários que não lhe eram devidos.

O conjunto probatório amealhado torna indubitável a materialidade da prática de estelionatos previdenciários na forma consumada e tentada por Daniele Marques Pereira (fls. 206/244).

Dosimetria. Consideradas as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, em razão da primariedade da acusada (apenso, fls. 2/7), foi fixada a pena-base no mínimo legal, em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Arbitrado o valor unitário do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, com atualização monetária.

Sem atenuantes, agravantes ou causas de diminuição, foi majorada a pena em 1/3 (um terço) pela causa de aumento prevista no art. 171, § 3º, do Código Penal, totalizando 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, montante que se tornou definitivo.

Quanto ao estelionato na forma tentada, utilizando-se dos mesmos critérios subjetivos e objetivos, fixou a pena-base em 8 (oito) meses e, majorando-as em 1/3 (um terço) pela causa de aumento prevista pelo art. 171, § 3º, do Código Penal, firmou-a em 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Em razão do concurso material reconhecido pelo MM. Juízo da causa, a acusada foi condenada à pena de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 23 (vinte e três) dias-multa.

Insurge-se a defesa quanto ao critério de imposição das penas, objetivando o reconhecimento de que os crimes foram perpetrados em continuidade delitiva e, por essa razão, requer seja afastado o concurso material entre os delitos de estelionato em sua forma consumada e tentada.

Razão assiste à defesa.

A ré praticou dois crimes da mesma espécie. Pelas condições de tempo, lugar e maneira de execução, tem-se que a tentativa de estelionato deu-se em continuidade ao estelionato consumado. Duas ações delitivas, cada uma em si mesma criminosa, que o art. 71, caput, do Código Penal elencou como crime único.

Reconheço a prática de crime continuado, nos termos do art. 71 do Código Penal, para majorar a pena do crime de estelionato em sua forma consumada em 1/6 (um sexto), resultando a pena definitiva em 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa.

Arbitro o valor unitário do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

Regime inicial aberto (CP, art. 33, § 2º, c).

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, mantém-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas ou privadas, pelo mesmo prazo da condenação, e pagamento no valor de 3 (três) salários mínimos, em benefício de instituição a ser designada pelo Juízo das Execuções Penais, pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade.

Custas. Réu pobre. Isenção. Ainda que beneficiário da assistência judiciária gratuita, o réu deve ser condenado ao pagamento das custas processuais (CPP, art. 804), ficando, no entanto, sobrestado o pagamento, enquanto perdurar o estado de pobreza, pelo prazo de 5 (cinco) anos, ocorrendo, após, a prescrição da obrigação (Lei n. 1.060/50, art. 12). A isenção deverá ser apreciada na fase de execução da sentença, mais adequada para aferir a real situação financeira do condenado:

Do caso dos autos. Não merece acolhida o pedido de exclusão da condenação em custas ou no pagamento da prestação pecuniária imposta pelo MM. Juiz da causa, em face de a ré Daniele Marques Pereira ser beneficiária da justiça gratuita. Eventual impossibilidade de pagamento, em razão de estado de pobreza, deverá ser invocada no juízo da execução, não competindo tal análise ao juízo de conhecimento, até porque as condições financeiras do réu poderão ser alteradas até o momento da efetiva execução da reprimenda pecuniária.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação apenas para reconhecer a continuidade delitiva, impondo à ré a pena de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, regime inicial aberto, e 15 (quinze) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, pela prática dos delitos do art. 171, § 3º, do Código Penal, na forma consumada e tentada em continuidade delitiva, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, nos termos em que fundamentados pelo MM. Juízo a quo.

É o voto.