Inteiro Teor (3656840)

D.E.

Publicado em 22/08/2014

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003124-11.2001.4.03.6119/SP

2001.61.19.003124-9/SP

RELATORA	:	Juiza Convocada DENISE AVELAR
APELANTE	:	ZISSI CESAR WASSERFIRER
ADVOGADO	:	SP229554 JUVENAL EVARISTO CORREIA JUNIOR e outro
APELADO(A)	:	Justica Publica
No. ORIG.	:	00031241120014036119 6 Vr GUARULHOS/SP

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. "ABOLITIO CRIMINIS". PERMANÊNCIA DO TIPO PENAL. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA REGULAR. MATERIALIDE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO GENÉRICO.

1. A superveniência da Lei n. 9.983/2000 não ensejou "abolitio criminis", à vista da preservação no art. 168-A do Código Penal da conduta típica anteriormente prevista no art. 95, "d", da Lei n. 8.212/1991.

2. O crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária ostenta natureza omissiva material, consumando-se tão somente com a constituição definitiva do crédito tributário, segundo precedente do STF. Por conseguinte, é a partir de aludido marco que se inicia o fluxo do prazo prescricional da pretensão punitiva do Estado. Precedentes do STF e desta Corte Federal.

3. Não restou configurada a extinção da pretensão punitiva pela prescrição, tendo em vista a ausência de decurso do prazo de 04 (quatro) anos (extraído a partir da pena aplicada e do fato de o réu contar com mais de 70 anos na data da sentença) entre a exclusão da pessoa jurídica do parcelamento e o recebimento da denúncia, bem assim entre esta e a data da publicação da sentença condenatória.

4. A denúncia se mostra inteiramente condizente com o conteúdo da investigação, justificando o seu devido recebimento por parte do Juízo de primeiro grau, em homenagem ao princípio in dubio pro societate.

5. Materialidade e autoria comprovadas, de acordo com o acervo probatório constante nos autos.

6. O tipo penal da apropriação indébita previdenciária exige apenas o dolo genérico, dispensando o animus rem sibi habendi em relação aos valores descontados e não repassados, sendo indiferente o fato de o agente locupletar-se pessoalmente ou não. Precedentes do STF.

7. Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 12 de agosto de 2014.

DENISE AVELAR

Juíza Federal Convocada

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora:	15/08/2014 18:07:02

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003124-11.2001.4.03.6119/SP

2001.61.19.003124-9/SP

RELATORA	:	Juiza Convocada DENISE AVELAR
APELANTE	:	ZISSI CESAR WASSERFIRER
ADVOGADO	:	SP229554 JUVENAL EVARISTO CORREIA JUNIOR e outro
APELADO(A)	:	Justica Publica
No. ORIG.	:	00031241120014036119 6 Vr GUARULHOS/SP

RELATÓRIO

Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal em face de Zissi César Wasserfirer pela prática do crime previsto no artigo 168-A , § 1º, inciso I, c.c. artigo 71, ambos do Código Penal.

Consta da denúncia que o réu, na qualidade de sócio-diretor da pessoa jurídica Affare Indústria e Comércio Ltda., deixou de repassar à previdência social valores pertinentes às contribuições retidas de empregados segurados, relativamente aos seguintes períodos:

a) 09 a 13/1995, 01 a 13/1996 e 01 a 13/1998, relativamente ao estabelecimento de CNPJ n. 60.693.207/0001-10;

b) 12/1995, 02 a 13/1996, 01 a 13/1997 e 01 a 09/1998, no tocante ao estabelecimento de CNPJ n. 60.693.207/0005-44;

c) 12/1995 e 02 a 04/1996 referente ao estabelecimento de CNPJ n. 60.693.207/0006-25;

d) 12/1995, 02 a 13/1996, 01 a 13/1997 e 01 a 04/1998, em relação ao estabelecimento de CNPJ n. 60.693.207/0010-01; e

e) 12/1995, 02 a 13/1996, 01 a 13/1997 e 01 a 04/1998, atinente ao estabelecimento de CNPJ n. 60.693.207/0001-10.

A denúncia foi recebida em 20/05/2008 (fl. 590).

Em sentença publicada em 28/10/2010 (fl. 731), a ação penal foi julgada procedente para condenar o réu a pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida no regime inicial aberto, bem como pagar multa equivalente 14 (quatorze) dias-multa, fixado unitariamente no mínimo legal.

Foi determinada a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade, pelo tempo de duração da pena privativa de liberdade fixada, assim como prestação pecuniária equivalente a 15 (quinze) salários mínimos (fls. 726/730).

O réu interpôs apelação (fl. 738), tendo os autos sido remetidos a esta Corte.

Em suas razões recursais, o acusado suscita a ocorrência da "abolitio criminis", relativamente aos fatos anteriores a 16/10/2000, à vista da superveniência da Lei n. 9.983/2000, bem assim a inépcia da inicial e a prescrição da pretensão punitiva. No mérito, alegou a inexistência de provas suficientes para amparar o decreto condenatório (fls. 759/776).

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões e parecer em única peça, opinando pelo não provimento do recurso (fls. 778/783).

É o relatório.

À revisão.

DENISE AVELAR

Juíza Federal Convocada

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003124-11.2001.4.03.6119/SP

2001.61.19.003124-9/SP

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VOTO

A matéria versada na apelação interposta diz respeito à questão concernente ao advento da Lei n. 9.983/2000, a qual revogou o art. 95 da Lei n. 8.212/1991 e inseriu no Código Penal as figuras típicas descritas nos arts. 168-A, 313-A, 313-B e 337-A. De resto, é sustentada a inépcia da inicial, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva e, por fim, a ausência de provas para a condenação.

"Abolitio criminis".

Inicialmente, no tocante ao crime de apropriação indébita previdenciária, a Lei n. 9.983/2000 procedeu à transferência da figura delitiva anteriormente prevista no art. 95, alínea "d", da Lei n. 8.212/1991, para o art. 168-A do Código Penal, tendo a jurisprudência sedimentado o entendimento de acordo com o qual o tipo penal em tela restou preservado, não havendo que se falar em "abolitio criminis". Nesse sentido, a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça:

"PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ADESÃO AO PROGRAMA REFIS. MATÉRIAS NÃO DEBATIDAS NO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDOS NÃO CONHECIDOS. ABOLITIO CRIMINIS. LEI 9.930/00. NÃO-OCORRÊNCIA. INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. PENDÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. DÉBITO INSCRITO NA DÍVIDA ATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PAGAMENTO INTEGRAL. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.

1. As questões referentes à suspensão da pretensão punitiva por conta de adesão da pessoa jurídica ao programa REFIS, bem como à inépcia da denúncia, não podem ser conhecidas, porquanto não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem, sob pena de supressão de instância.

2. A modificação legislativa introduzida pela Lei 9.983/00, ao redefinir o crime de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias, não importou em abolitio criminis, apenas deu nova moldura ao tipo penal, preservando a sua antijuricidade, a ilicitude da conduta em apreço.

3. Não se mostra aplicável o trancamento da ação penal, tendo em vista que os débitos oriundos da conduta imputada aos pacientes já foram inscritos em dívida ativa, encontrando-se em fase de execução fiscal, não constando parcelamento administrativo ou adesão ao REFIS por ocasião do oferecimento da denúncia.

4. O fato de a pessoa jurídica a que se encontra vinculado o paciente ter contestado, em sede judicial, as execuções fiscais não afasta a ocorrência do delito de apropriação indébita previdenciária, uma vez que o próprio impetrante não nega a ocorrência dos descontos das contribuições na folha de salário dos empregados nem a omissão quanto ao recolhimento à Previdência Social.

5. A simples ausência de manifestação, seja na sede administrativa, seja na sede judicial, a respeito do débito previdenciário formulado pela empresa não determina o trancamento de ação penal. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido ser necessária prova inequívoca do pagamento integral do débito questionado, antes ou depois do recebimento da denúncia, para que ocorra a extinção da punibilidade.

6. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada." (o grifo não consta no original).

(HC 85.926/GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2008, DJe 23/06/2008).

No mesmo sentido tem se orientado a jurisprudência desta Corte:

"PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE. ABOLITIO CRIMINIS. INOCORRÊNCIA. CÓDIGO PENAL, ARTIGO 168-A. DOLO GENÉRICO. CAUSA DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DEBILIDADE DA PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. REDUÇÃO DA PENA.

1. A consumação do delito de apropriação indébita previdenciária prescinde do prévio esgotamento da via administrativa. Assim, não há falar em necessidade de ocorrência do lançamento pela autoridade administrativa para que o tipo penal reste configurado, pois trata-se, in casu, de crime formal.

2. A Lei nº 9.983/2000 revogou expressamente o art. 95, d, da Lei n. 8.212/1991, mas não acarretou a abolitio criminis, pois incrimina a mesma conduta. Houve, somente, sucessão de leis, fenômeno que não produz a conseqüência perseguida pelo apelante.

3. Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo do crime de apropriação indébita previdenciária, é imperiosa a confirmação da solução condenatória proclamada em primeiro grau de jurisdição.

4. Meras dificuldades financeiras não escusam o empregador de recolher as contribuições previdenciárias descontadas dos salários de seus empregados.

5. Não comprovada a alegada inexigibilidade de conduta diversa, é de rigor a rejeição de tal tese.

6. A existência de condenação sem trânsito em julgado não autoriza a exasperação da pena-base (Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça).

7. À míngua de razões concretas que autorizem a exasperação da pena-base, esta deve ser fixada no patamar mínimo previsto em lei.

8. Segundo a jurisprudência da Turma, firmada para os casos de apropriação indébita previdenciária, a fração de aumento, pela continuidade delitiva, deve ser fixada conforme os seguintes parâmetros: de dois meses a um ano de omissões de recolhimentos, 1/6 (um sexto) de acréscimo; acima de um ano e até dois anos, 1/5 (um quinto); acima de dois anos e até três anos, 1/4 (um quarto); acima de três anos e até quatro anos, 1/3 (um terço); acima de quatro anos e até cinco anos, 1/2 (um meio); e acima de cinco anos, 2/3 (dois terços) de aumento.

9. Adequação da pena de prestação pecuniária à comunidade ou a entidades públicas para que seja proporcional à duração da pena privativa de liberdade substituída.

8. Recurso defensivo desprovido. Redução, ex officio, das penas privativa de liberdade e de prestação pecuniária, assim como do valor do dia-multa." (o grifo não consta no original).

(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, ACR 1105101-64.1998.4.03.6109, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 18/06/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/06/2013).

Prescrição

De início, cumpre observar que, com o trânsito em julgado para acusação, a prescrição passa a ser regulada pela pena aplicada, consoante o disposto no § 1º do art. 110 do Código Penal.

Por outro lado, a Súmula 497 do Supremo Tribunal Federal impõe o afastamento do acréscimo decorrente da continuidade delitiva para a determinação do prazo prescricional.

Assim, considerando a pena fixada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão (deduzida a causa de aumento da pena prevista no art. 71 do Código Penal), tem-se a prescrição em 08 (oito) anos, no entanto, considerando que o réu contava com mais de 70 (setenta) anos na data da prolação da sentença (fls. 587 e 730), aludido prazo deve ser reduzido de metade, tendo em vista o disposto no art. 115 do Código Penal .

No tocante ao termo inicial da prescrição, cumpre assinalar que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a natureza omissiva material do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária, conforme ilustra a decisão abaixo transcrita:

"APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA - CRIME - ESPÉCIE. A apropriação indébita disciplinada no artigo 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal. INQUÉRITO - SONEGAÇÃO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO. Estando em curso processo administrativo mediante o qual questionada a exigibilidade do tributo, ficam afastadas a persecução criminal e - ante o princípio da não-contradição, o princípio da razão suficiente - a manutenção de inquérito, ainda que sobrestado." (o grifo não consta no original)

(Inq 2537 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-01 PP-00113 RET v. 11, n. 64, 2008, p. 113-122 LEXSTF v. 30, n. 357, 2008, p. 430-441).

Dito isso, assinale-se que, segundo a Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal, a consumação dos crimes materiais contra a ordem tributária ocorre com o lançamento definitivo do crédito tributário a que corresponde a conduta delituosa:

"Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo."

Por conseguinte, a contagem do prazo prescricional atinente à pretensão punitiva do Estado se inicia a partir do lançamento definitivo do tributo, consoante entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça exarada no seguinte julgado:

"HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. CONSUMAÇÃO DO CRIME NA DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

1. Pacientes condenados, cada um, às penas de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, como incursos no art. 168-A, caput, c.c. art. 71 do Código Penal.

2. Esta Corte Superior, alinhada à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tem, em reiteradas decisões, sustentado que o crime de apropriação indébita previdenciária, por ser delito material, pressupõe para sua consumação a realização do lançamento tributário definitivo, momento a partir do qual começa a contagem do prazo prescricional.

3. "Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação" (Súmula n.º 497/STF).

4. O intervalo entre a consumação do crime e o recebimento da denúncia, descontada a suspensão da pretensão punitiva em razão do parcelamento do débito fiscal, não ultrapassa os 04 (quatro) anos, razão pela qual não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva.

5. Ordem de habeas corpus denegada." (o grifo não consta no original).

(HC 209.712/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 23/05/2013)

Na mesma linha, tem se orientado a jurisprudência desta Corte:

"PENAL. APELAÇÃO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CP. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NÃO CONFIGURADA. CONTAGEM A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. CRIME OMISSIVO MATERIAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS. DOLO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PAGAMENTO PARCIAL DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DEVIDAS. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DO ART. 71 DO CP. INAPLICABILIDADE DO ART. 72 AO CRIME CONTINUADO. PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA PROPORCIONAL À PENA SUBSTITUÍDA.

1. O crime de apropriação indébita previdenciária, por ser delito material, pressupõe para sua consumação a realização do lançamento tributário definitivo, momento a partir do qual começa a contagem do prazo prescricional.

2. A materialidade e a autoria delitiva estão inequivocamente demonstradas diante das provas documentais e orais coligidas nos autos.

3. O dolo é indene de dúvidas, tratando-se de condutas dotadas de consciência e voluntariedade, justificadas pelo recorrente como necessária ao enfrentamento das dificuldades financeiras que atingiam a sua empresa, sendo certo que a espécie delitiva prescinde da demonstração do animus rem sibi habendi.

4. No tocante à alegação de inexigibilidade de conduta diversa, não restou comprovada inequivocamente situação apta à sua configuração.

5. A jurisprudência restringe a aplicação desta excludente da culpabilidade somente aos casos em que, demonstrada dificuldade financeira invencível, não resta alternativa ao administrador senão a prática do fato típico do art. 168-A, do CP, sob pena de comprometer a sobrevivência da entidade ou o pagamento de verbas alimentares aos seus empregados, exigindo prova robusta a incidência da excepcional figura exculpante.

6. Conquanto o pagamento das contribuições sociais devidas em parte do período apontado, com os respectivos acréscimos, não tenha o condão de reformar o decreto condenatório do acusado como incurso nas disposições do art. 168-A do Código Penal, impõe a redução da fração de aumento da continuidade delitiva para adequá-la ao número de competências remanescente. Fixação em 1/5.

7. Deve ser afastada a incidência da regra insculpida no art. 72 do Código Penal, porquanto assentada na jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça e desta colenda Turma a orientação de que sua aplicação se restringe ao concurso formal e material, tratando-se o crime continuado como delito único.

8. Apelações desprovidas." (o grifo não consta no original).

(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, ACR 0000822-21.2006.4.03.6123, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, julgado em 01/10/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/10/2013).

"PROCESSUAL PENAL E PENAL: APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ARTIGO 168-A. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. CONSUMAÇÃO DO CRIME NA DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOLO. INEGIXIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS. AFASTAMENTO DA TESE. ARTIGO 156 DO CPP. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. REPAROS. CONTINUIDADE DELITIVA. PERDÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA. PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. DESTINAÇÃO. FUNDO PENITENCIÁRIO.

I - O crime de apropriação indébita previdenciária é omissivo material, exigindo para a sua consumação o encerramento do procedimento administrativo fiscal, com a constituição definitiva do crédito tributário.

II - Como o procedimento fiscal se encerrou em 13.11.2006, tendo a denúncia sido recebida em 10.06.2010 e a sentença condenatória sido publicada em 21/06/2013, não decorreu o lapso prescricional de 04 anos, previsto no artigo 109, V, do CP.

III - Importante consignar que não cabe mais considerar os períodos das competências em que foram praticados os fatos como marco inicial da prescrição de um delito que sequer estava configurado naquele momento. Portanto, não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva do Estado.

IV - A materialidade delitiva está demonstrada pela Representação Fiscal para Fins Penais, pela Notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº 37.037.834-2 e pelos Discriminativos do Débito Originário.

V - A autoria restou devidamente comprovada pelos contratos sociais acostados às fls. 27/34 e 37/39, os quais são expressos no sentido de que o acusado assumiu a sociedade no período de 01.12.1999 a 01.12.2003, sendo o responsável por sua gerência e administração, o que foi corroborado pela prova testemunhal e restou confirmado pelo próprio réu.

VI - O tipo penal da apropriação indébita previdenciária exige apenas o dolo genérico consistente na conduta omissiva de deixar de recolher, no prazo legal, contribuição destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamentos efetuados, não exigindo do agente o animus rem sibi habendi em relação aos valores descontados e não repassados, sendo indiferente o fato de o agente locupletar-se pessoalmente ou não com as contribuições previdenciárias não recolhidas nas épocas próprias.

VII - Portanto, cuidando-se de delito omissivo, o elemento subjetivo do tipo é o dolo genérico, conforme orientação jurisprudencial já consolidada nos Tribunais Pátrios, bastando a consciência e vontade do agente em deixar de repassar à previdência as contribuições descontadas de seus funcionários, o que restou demonstrado nos autos.

VIII - Quanto às alegadas dificuldades financeiras, pretende o réu que se reconheça a verificação de a existência de causa supralegal de exclusão de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa), melhor sorte não assiste à defesa, pois o réu não trouxe provas que pudessem autorizar o reconhecimento da excludente de culpabilidade pretendida.

IX - Todavia, a apreciação normativa de exclusão da culpabilidade implica sua exclusão sempre que diante das circunstâncias do fato concreto, não seja exigível do sujeito conduta diversa da praticada.

X - Do exame dos autos, verifica-se que o réu trouxe Instrumento Particular de Compra e Venda e Promessa de Cessão de Direitos e Transferência de Quotas de Sociedade e outros Pactos, datado de 04/12/2003 (fls.115 e ss ) e cópia da ação de despejo de fls. 360 e ss, datada de 21/12/2004, o que, por si só, é insuficiente à comprovação de que a situação da empresa no período indicado na denúncia era tão grave que outra alternativa não existia ao administrador senão a prática do fato típico do art. 168-A, do CP, sob pena de comprometer a sobrevivência da entidade ou o pagamento de verbas alimentares aos seus empregados.

XI - Dentro desse contexto, a prova coligida na instrução processual não permite a real aferição da saúde financeira da pessoa jurídica no período, sendo que o réu poderia ter trazido aos autos os balanços patrimoniais, demonstrações de resultados dos exercícios e de lucros e prejuízos acumulados naquele período, sendo a prova testemunhal insuficiente para tal fim.

XII - A teor do artigo 156 do CPP, ao réu incumbia o ônus de provar que as dificuldades financeiras por que passava sua empresa eram de tal ordem que não lhes restava outra alternativa se não a omissão dos recolhimentos, sob pena de colocar em risco a própria sobrevivência da empresa, o que não ocorreu.

XIII - O princípio da insignificância é inaplicável ao crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária, à vista da relevância do bem jurídico protegido, ou seja, a subsistência da Previdência Social, consoante precedentes do e. Supremo Tribunal Federal e desta c. Corte Regional.

XIV - Inexistindo provas nos autos que autorizem o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa e devidamente comprovadas a autoria e a materialidade delitiva, a condenação do réu como incurso nas penas do art. 168-A, §1º, inciso I, do Código Penal era de rigor.

XV - A pena-base foi fixada no mínimo legal -02 anos de reclusão. Na segunda fase, apesar da circunstância atenuante da confissão, a pena não foi reduzida, a teor da Súmula 231 do STJ. Na terceira fase, a pena foi majorada em 1/3 em virtude da causa de aumento da continuidade delitiva, prevista no artigo 71 do CP, aumento que se reputa exacerbado tendo em vista o período em que se desenrolou a conduta imputada ao réu.

XVI - À vista de precedentes desta Colenda Turma, considerando que as condutas imputadas ao réu foram perpetradas por dois anos consecutivos, em similaridade de tempo, lugar e modo de execução, configurando a continuidade delitiva prevista no artigo 71 do CP, reputo adequado o aumento de 1/4.

XVII - A jurisprudência sedimentou o entendimento de que o aumento da pena deve ser aplicado em razão do número de infrações cometidas (HC 11309/MG, DJ de 14/08/2000, Rel. Min. Felix Fischer).

XVIII - Impõe-se, pois, de ofício, a modificação da sentença para que a causa de aumento decorrente do artigo 71 do CP seja diminuída para 1/4.

XIX - A pena torna-se definitiva em 02 anos e 06 meses de reclusão, mantida a pena de multa em 10 dias-multa, à mingua de recursão ministerial.

XX - Inaplicável o perdão judicial pois o valor atualizado do débito, em 01/12/2009, correspondia a R$ 14.677,58, o que não autoriza a incidência da regra do artigo 168-A, § 3º, inciso II, do CP, que estabelece a faculdade do magistrado conceder perdão judicial quando "o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais", sendo que esse valor mínimo é aquele previsto na Portaria nº 4.943 do Ministério da Previdência e Assistência Social, que dispõe, em seu artigo 4º (redação dada pela Portaria nº 296/MPS de 09/08/07), que a Dívida Ativa do INSS de valor até R$ 10.000,00 (dez mil reais), considerada no CGC/CNPJ, não será ajuizada, exceto se existirem outras dívidas em face do mesmo devedor, hipótese em que serão agrupadas para o fim de ajuizamento.

XXI - Mantida a pena de prestação pecuniária fixada em R$ 600,00, porque mais benéfico ao réu, não havendo recurso ministerial e, em relação a pena de multa, corrige-se , de ofício, a teor do artigo 49 do CP, devendo ser destinada ao Fundo |Penitenciário.

XXII - Recurso do réu desprovido. De ofício, reduzida a pena privativa de liberdade, tornando-a definitiva em 02 anos e 06 meses de reclusão, determinando-se que a pena de multa seja destinada ao fundo penitenciário, a teor do artigo 49 do CP, nos termos do expendido, mantendo-se, no mais, a sentença." (o grifo não consta no original).

(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, ACR 0001660-33.2007.4.03.6121, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, julgado em 06/05/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/05/2014).

No caso em apreço, os créditos fiscais pertinentes à ação penal foram constituídos definitivamente em 31.07.2000 (fls. 09/30, 31/49, 50/57, 58/74 e 75/91). Por sua vez, o prazo prescricional permaneceu suspenso de 26/04/2000 a 01/07/2007, período no qual os débitos em tela se encontravam inseridos no Programa de Recuperação Fiscal-REFIS (fls. 435/444 e 578).

Assim, compulsando os autos, verifica-se que não transcorreu o prazo de 04 (quatro) anos entre a data da exclusão da pessoa jurídica do REFIS (01/07/2007) e o recebimento da denúncia (20/05/2008 - fl. 590), nem tampouco entre esse marco e a data da publicação da sentença (28.10.2010 - fl. 731), ou entre esse ultimo e a presente data.

Assim, cumpre afastar a suscitada extinção da punibilidade em razão da prescrição da pretensão punitiva.

Inépcia da denúncia.

No caso em exame a denúncia se mostra inteiramente condizente com o conteúdo da investigação, imputando ao réu de forma lógica, concatenada e individualizada a conduta ilícita na qual, em tese, incorreu, justificando, portanto, o seu devido recebimento por parte do Juízo de primeiro grau, em homenagem ao princípio in dubio pro societate.

Observe-se que existindo prova da materialidade e indícios razoáveis de autoria a ação penal deve prosperar para apuração judicial dos fatos, permitindo-se o exercício pleno do direito de defesa e de acusação, dentro das regras do devido processo legal.

Por fim, no tocante às provas invocadas pelo Juízo de primeiro grau para sustentar a condenação, impõe-se a transcrição dos fundamentos tecidos na sentença impugnada:

"A materialidade delitiva está evidenciada nos autos ao exame do Processo Administrativo nº 35393.002703/2000-18 (fls. 04/379), originado dos LDC-DEBCAD nºs 35.183.200-9; 35.183.201-7; 35.183.202-5; 35.183.203-3; e 35.183.204-1. Dos relatórios referente aos Lançamentos de Débito Confessado acima citados (fl. 09/30; 31/49; 50/57; 58/74 e 75/91) extrai-se que a empresa Affare Indústria e Comércio Ltda. descontou de seus empregados mas não repassou à Seguridade as importâncias de R$ 101.962,35 (CNPJ 60.693.207/0001-10); R$ 22.828,54 (CNPJ 60.693.207/0005-44); R$ 312,18 (CNPJ 60.693.207/0006-25); R$ 8.851,33 (CNPJ 60.693.207/0010-01); e R$ 8.230,50 (CNPJ 60.693.207/0011-92), as quais, consolidadas perfazem o montante de R$ 208.180,50; R$ 42.147,14; R$ 662,59; R$ 16.541,44; R$ 15.416,92, respectivamente, relativos a contribuições previdenciárias em períodos intermitentes entre os anos de 1995 a 1998, referentes aos estabelecimentos anteriormente mencionados. Anote-se, ademais, que não houve pagamento ou parcelamento dos débitos até o momento da prolação desta sentença, conforme se depreende das informações atualizadas fornecidas pelo INSS às fls. 699/704.

No que toca à autoria do crime, tenho que também esta vem escancarada nos autos.

Com efeito, da própria narrativa do réu extraio elementos sólidos a apontar para sua atuação livre e consciente com vistas ao não-recolhimento aos cofres da Seguridade Social dos valores descontados dos salários de seus empregados. Afirmou o réu em Juízo, que detinha os poderes de gerência e administração da empresa Affare - o que exsurge também do contrato social de fls. 92/114 -, sendo sua a responsabilidade pelo repasse ao erário do montante descontado dos trabalhadores, na qualidade de responsável tributário pela arrecadação daquela exação fiscal, ainda que auxiliado por um funcionário administrativo. Afirmou sem rodeios que devido a problemas financeiros enfrentados, viu-se impossibilitado de pagar os débitos da sociedade empresária junto ao INSS referentes às contribuições dos empregados, apesar de ter envidado todos os esforços para a superação das dificuldades, dispondo inclusive de seu patrimônio particular. Inutilmente entretanto (fl. 674/677). Neste contexto, a responsabilização não pode ser atribuída ao funcionário da empresa à época dos fatos delituosos, já que este não era mais que mero preposto do réu, submetido às ordens que este repassava.

No tocante ao elemento subjetivo do tipo, certo é que a figura penal na qual enquadrada a conduta do acusado prescinde de uma especial intenção do agente de lesar a coletividade, ou ainda que fique comprovado nos autos que o agente se apropriou com intuito de lucro dos valores descontados dos salários dos empregados e não repassados ao INSS. O crime, com efeito, é daqueles classificados como omissivos próprios, bastando à sua consumação a demonstração da conduta omissiva consistente no não-repasse ao erário dos valores descontados dos trabalhadores a título de contribuição previdenciária. Nesse sentido, já se decidiu que "o dolo do crime de apropriação indébita previdenciária é a consciência e a vontade de não repassar à Previdência, dentro do prazo e na forma da lei, as contribuições recolhidas, não se exigindo a demonstração de especial fim de agir ou o dolo específico de fraudar a Previdência Social como elemento essencial do tipo penal" (STJ, RESP nº 888.947/PB, DJ 07.05.07, pág. 364).

A omissão do agente no recolhimento do tributo em prejuízo ao patrimônio da Seguridade Social está claramente demonstrada, sendo de se analisar, em prosseguimento, se as dificuldades financeiras atravessadas pela empresa à época da consumação do crime têm o condão de suprimir a ilicitude da conduta.

Não me convenço, todavia, da justificativa supracitada.

Embora não se duvide que as alegadas dificuldades financeiras atravessadas pelo empregador de fato existiram, não se há de admitir o socorro a tal argumento como forma de justificação da conduta de iludir o recolhimento do tributo em xeque. Isso porque o desenvolvimento da atividade empresarial não se faz à margem da idéia de risco do negócio, cabendo ao empresário valer-se de todos os meios lícitos que se lhe venham à mão como forma de atenuar as intempéries inerentes ao sistema de mercado. Dentre tais meios, a toda evidência, não está a conduta narrada na denúncia, pois que não é dado a nenhum empresário apoderar-se do valor descontado de seus empregados com vistas ao custeio da Seguridade Social a fim de assegurar uma sobrevida a seu comércio ou indústria. Pensar diferente seria admitir a preponderância de interesses particulares sobre o interesse público, em uma inversão inadmissível da ordem jurídica estabelecida.

Mais ainda, não se logrou demonstrar que as agruras empresariais vividas pelo réu fossem decorrência de circunstâncias atribuíveis a outra coisa que não a sua inaptidão para os negócios, não colhendo a insinuação de que a apropriação do numerário destinado por lei à Previdência deu-se porque ao tempo da conduta outra coisa não se era de exigir do acusado, máxime à constatação de que a conduta criminosa perdurou por muitos anos, incorporando-se ao dia-a-dia do mister claudicante do acusado. Acerca do tema, outrossim, já se decidiu que "a alegada impossibilidade de repasse de tais contribuições em decorrência de crise financeira da empresa constitui, em tese, causa supralegal de exclusão da culpabilidade - inexigibilidade de conduta diversa - e, para que reste configurada, é necessário que o julgador verifique a sua plausibilidade, de acordo com os fatos concretos revelados nos autos. O ônus da prova, nessa hipótese, compete à defesa, e não à acusação, por força do art. 156 do CPP" (STJ, RESP nº 881.423/RJ, DJ 23.04.07, pág. 307).

Não é demais destacar, no fecho, que o ordenamento assegura ao empresário diversos mecanismos juridicamente aceitáveis como forma de atenuar eventuais dificuldades enfrentadas no trato negocial, dentre os quais se destacam a concordata preventiva ou suspensiva, substituídas hodiernamente pela recuperação judicial ou extrajudicial da empresa. Como ultima ratio, ademais, ao empresário cumpre sucumbir honrosamente às forças do sistema capitalista, aceitando eventual declaração de falência buscada por um seu credor ou a obtendo sponte sua junto ao Poder Judiciário. Olvidou-se o réu das balizas da legalidade como forma de resgatar a saúde financeira de sua empresa, optando adrede e livremente pelo caminho da apropriação de recursos descontados de seus empregados, dos quais sabidamente não poderia fazer uso, por mais lídima que fosse a finalidade.

Tudo somado, o caso é de condenação de Zizi Cezar Wasserfirer pela conduta narrada na denúncia e tipificada no artigo 168-A, caput, do Código Penal."

Dito isso, constata-se a materialidade do delito a partir dos procedimentos fiscais acostados às fls. 09/30, 31/49, 50/57, 58/74 e 75/91, os quais comprovam não ter a empresa repassado à Seguridade Social as contribuições previdenciárias retidas de seus funcionários.

A autoria também está demonstrada. Com efeito, o acusado figura como sócio administrador da pessoa jurídica, segundo consta do art. 5º do contrato social respectivo (fl. 94/98), sendo tal encargo exercido de forma efetiva, consoante se infere do teor do seu interrogatório (fls. 676/677).

Por fim, no tocante ao dolo, o tipo penal da apropriação indébita previdenciária exige apenas o dolo genérico consistente na conduta omissiva de deixar de recolher, no prazo legal, contribuição destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamentos efetuados, não exigindo do agente o animus rem sibi habendi em relação aos valores descontados e não repassados, sendo indiferente o fato de o agente locupletar-se pessoalmente ou não com as contribuições previdenciárias não recolhidas nas épocas próprias.

Neste sentido é a orientação do Supremo Tribunal Federal:

"1. HABEAS CORPUS. Alegação de inépcia da denúncia. Não conhecimento. Impetração contra denegação de outro habeas corpus. Matéria não alegada nem apreciada pelo STJ. Supressão de instância. Precedentes. Não se conhece de habeas corpus cujas questões não foram apreciadas pela decisão denegatória doutro habeas corpus, contra a qual é impetrado. 2. AÇÃO PENAL. Crime tributário ou contra a ordem tributária. Apropriação indébita de verba previdenciária. Art. 198-A do Código Penal. Abolitio criminis. Não ocorrência. Mera inserção dos tipos no Código Penal. Justa causa reconhecida. Inteligência do art. 3º da Lei nº 9.983/2000, que revogou o art. 95, "d", da Lei nº 8.212/91. Precedentes. O art. 3º da Lei nº 9.983/2000, que revogou o disposto no art. 95, "d", da Lei nº 8.212/91, não operou abolitio criminis dos chamados delitos previdenciários, cuja tipificação foi inserida no Código Penal. 3. AÇÃO PENAL. Crime. Apropriação indébita de verba previdenciária. Consumação. Não exigência de dolo específico. Inteligência do art. 168-A do CP. HC denegado. Precedentes. Para a configuração do delito de apropriação indébita previdenciária, basta a demonstração de dolo genérico." (O grifo não está no original).

(STF, 2ª Turma, HC n.º 87107/SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. em 2.6.2009, DJe de 26.6.2009, p. 230)

"HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO (ANIMUS REM SIBI HABENDI). IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. ORDEM DENEGADA. 1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que para a configuração do delito de apropriação indébita previdenciária, não é necessário um fim específico, ou seja, o animus rem sibi habendi (cf., por exemplo, HC 84.589, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 10.12.2004), "bastando para nesta incidir a vontade livre e consciente de não recolher as importâncias descontadas dos salários dos empregados da empresa pela qual responde o agente" (HC 78.234, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 21.5.1999). No mesmo sentido: HC 86.478, de minha relatoria, DJ 7.12.2006; RHC 86.072, Rel. Min. Eros Grau, DJ 28.10.2005; HC 84.021, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 14.5.2004; entre outros). 2. A espécie de dolo não tem influência na classificação dos crimes segundo o resultado, pois crimes materiais ou formais podem ter como móvel tanto o dolo genérico quanto o dolo específico. 3. Habeas corpus denegado." (o grifo não está no original).

(STF, 2ª Turma, HC n.º 96092/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 2.6.2009, DJe de 1.7.2009, p. 589)

Assim, o acervo probatório produzido nos autos é suficiente para firmar a responsabilização penal do réu.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

DENISE AVELAR

Juíza Federal Convocada

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Data e Hora:	15/08/2014 18:07:05