Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do réu PEDRO para reduzir a pena-base, fixando a pena definitiva de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por uma pena restritiva de direitos, na forma especificada; e dar provimento à apelação do réu REINALDO para absolvê-lo da imputação contante da denúncia, com fundamento no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

O Ministério Público Federal, em 02.03.2007, denunciou PEDRO MARQUES DE FREITAS, REINALDO VERTINA e GIOVANI DA SILVA ROCHA, qualificados nos autos, nascidos aos 12.09.1981, 21.10.1965 e 15.12.1969, respectivamente, como incursos no artigo 334, caput, do Código Penal. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 02.03.2007 (fls. 41).

O Ministério Público Federal requereu, às fls. 47, o aditamento da denúncia, para constar que GIOVANI, além de ter concorrido para a consumação de descaminho, por ter atuado como guia dos passageiros do ônibus apreendido, ele próprio praticou o delito, ao trazer consigo as mercadorias descritas no termo de guarda dos autos em apenso, no valor de R$ 23.520,00 (vinte e três mil, quinhentos e vinte reais). Requereu, ainda, o apensamento destes autos aos do processo nº 2006.61.10.011787-1.

O aditamento da denúncia foi recebido em 14.06.2007 (fls. 49).

Após instrução, sobreveio sentença da lavra do MM. Juiz Federal Substituto Marcos Alves Tavares (fls. 377/405), publicada em 26.08.2010 (fls. 406), que condenou os réus como incursos no artigo 334, caput, do Código Penal, sendo os réus PEDRO e GIOVANI à pena de 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços a entidade assistencial, a ser escolhida na audiência admonitória e prestação pecuniária em favor de entidade pública com destinação social, a ser designada por ocasião da execução, no valor de dois salários mínimos; e o réu REINALDO à pena de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços a entidade assistencial, a ser escolhida na audiência admonitória e prestação pecuniária em favor de entidade pública com destinação social, a ser designada por ocasião da execução, no valor de dois salários mínimos e meio.

Pela decisão de fls. 445/446 foi declarada extinta a punibilidade do acusado Giovani da Silva Rocha, em virtude de seu falecimento.

Apela o réu PEDRO (fls. 450/451) pretendendo édito absolutório, sustentando que não há nos autos provas suficientes que atestem a sua participação na prática delitiva, bem como requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Apela também o réu REINALDO insurgindo-se contra o decreto condenatório (fls. 480/484), pugnando pela absolvição diante da insuficiência de provas para fundamentar a condenação. Requer, outrossim, a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos (fls. 453/456 e 486/487).

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra da Dra. Samantha Chantal Dobrowolski, opinou pelo desprovimento das apelações (fls. 492/495).

É o relatório.

Ao MM. Revisor.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

DA APELAÇÃO DO RÉU PEDRO

O pedido de justiça gratuita, formulado pelo réu PEDRO, é de ser deferido, considerando que, embora devidamente citado (fl. 150v), não constituiu defensor (fls. 166), tendo o Juízo a quo nomeado defensor dativo (fls. 167).

A materialidade delitiva do delito de descaminho ficou demonstrada pela apreensão das mercadorias, de origem estrangeira e desprovidas de documentação comprobatória de regular internação no país.

O Auto de Exibição e Apreensão de fls. 10 atesta foram apreendidos em poder de Pedro 40 caixas contendo roupas e 10 fardos contendo roupas.

O Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de fls. 15/20 conclui que as mercadorias (camisas e bermudas) são de procedência estrangeira, tendo como países de origem Itália e China, sem documentação comprobatória de sua importação regular, sendo avaliadas em R$ 26.720,00 (vinte e seis mil, setecentos e vinte reais).

O Laudo de Exame Merceológico que também aponta que as mercadorias são de origem estrangeira e foram avaliadas em R$ 26.720,00 equivalentes a US$ 10.605,00.

O ofício da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Sorocaba indica que a mercadoria apreendida está sujeita ao II - Imposto de Importação, IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados e PIS/COFINS, concluindo que os valores dos tributos federais não recolhidos foram estimados em R$ 12.882,62 (doze mil, oitocentos e oitenta e dois reais e sessenta e dois centavos).

Logo, provado está que foi transportada mercadoria estrangeira introduzida irregularmente no país.

A autoria delitiva em relação ao réu PEDRO restou comprovada pela prova documental colhida e pelos interrogatórios do apelante e dos demais acusados.

O acusado confirmou em interrogatório judicial que estava na posse das camisas sociais e bermudas apreendidas, alegando, contudo, que as havia adquirido em Cascavel/PR e não no Paraguai. Disse ainda que já fora duas vezes para o Paraguai, tendo perdido tudo, tendo os demais passageiros lhe contado que era procedimento rotineiro a fiscalização na rodovia e a apreensão da mercadoria desprovida de documentação (fl. 247, mídia de fl. 248).

Contudo, depreende-se dos interrogatórios dos demais corréus REINALDO (motorista do ônibus) e GIOVANI (guia da excursão, já falecido) prestados em sede policial, que a excursão que o apelante PEDRO fazia parte saiu do Parque Dom Pedro em São Paulo com destino a Foz do Iguaçu, e não para Cascavel, com saída as 19h do dia 02/02/2005, chegando ao destino as 07h do dia seguinte (02/02/2005) e retorno as 20h do mesmo dia, sendo que as 8h do dia 03/02/2005, o ônibus envolvera-se em acidente rodoviário no Km 158 da Rodovia Castelo Branco (pedágio de Quadra), razão pela qual foi acionada a polícia rodoviária (fls. 13 e 14).

O corréu GIOVANI afirmou em Juízo que na data dos fatos narrados na denúncia era o guia da excursão, tendo a organizado. Narrou que as pessoas que queriam fazer compras no Paraguai reuniram-se na região do Brás, de onde saia o ônibus, sendo que conhecia uma pessoa que tinha um ônibus, o qual pagava o motorista. Contou ainda que os passageiros do ônibus faziam as compras de mercadorias no Paraguai e que não pagavam os impostos correspondentes ao cruzar a fronteira (fl. 324 e mídia de fl. 325).

Como se vê, fantasiosa se mostra a alegação do réu PEDRO de que as mercadorias foram adquiridas em Cascavel, considerada a rota da excursão que o guia GIOVANI havia organizado, bem como o curto espaço de tempo entre a saída de São Paulo, chegada em Foz do Iguaçu e retorno para São Paulo.

De igual forma, não procede a alegação da defesa de ausência de dolo, ao argumento que não sabia que trazia mercadorias de origem estrangeira sem a documentação da regular importação. O Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de fls. 15/20 conclui que as mercadorias apreendidas com PEDRO são de procedência estrangeira, tendo como países de origem Itália e China. O próprio acusado confirma que as mercadorias estavam desacompanhadas da documentação, razão pela qual foram apreendidas pela polícia (mídia de fl. 248). Ademais, o acusado já havia sido flagrado anteriormente no ano de 2004 por ter praticado o mesmo crime de descaminho, não podendo alegar que não tinha ciência da necessidade de a nota fiscal ter de acompanhar as mercadorias adquiridas no estrangeiro para que possam ser revendidas.

E não há que se falar que a condenação restou baseada exclusivamente em depoimentos de corréus. Depreende-se da sentença, que foram consideradas, além dos depoimentos dos corréus, as alegações do próprio acusado de que as mercadorias que havia adquirido estavam desacompanhadas da respectiva documentação, bem como o auto de infração e termo de guarda fiscal, que aponta pela procedência estrangeira da mercadoria (China e Itália).

Quanto ao princípio da insignificância, com a ressalva do meu ponto de vista pessoal, tenho adotado a orientação desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região, e do Superior Tribunal de Justiça, para reconhecer a ausência de lesividade à bem jurídico relevante e aplicar o princípio da insignificância nos casos em que o valor do tributo devido, referente às mercadorias apreendidas, é inferior ao limite de vinte mil reais estipulado pela Lei 10.522/02, na redação dada pela MF 75, de 22/03/2012 (STF, 1a Turma, HC 96309/RS, Rel.Min. Cármen Lúcia, j. 24/03/2009, DJe 24/03/2009; STF, 2a Turma, HC 96374/PR, Rel.Min. Ellen Gracie, j. 31/03/2009, DJe 23.04.2009; STJ, 3ª Seção, REsp 1112748/TO, Rel.Min. Felix Fischer, j. 09/09/2009, DJe 13/10/2009; TRF 3ª Região, 1ª Turma, ACR 0012528-69.2003.4.03.6102, Rel. Des.Fed. José Lunardelli, j. 07/08/2012, DJFe 15/08/2012).

Também com ressalva de meu ponto de vista pessoal, passei a adotar o entendimento jurisprudencial então dominante no sentido da aplicabilidade do princípio da insignificância, independente das circunstâncias de caráter pessoal, como a habitualidade delitiva (STF, 2a Turma, RE 514531/RS, Rel.Min. Joaquim Barbosa, j. 21/10/2008, DJe 05/03/2009; STF, 1a Turma, RE 550761/RS, Rel.Min. Menezes Direito, j. 27/11/2007, DJe 31/01/2008; TRF 3ª Região, 1ª Seção, EIFNU 2002.61.11.002007-6, Rel. Des.Fed. André Nekatschalow, j. 20/05/2010, DJe 12/07/2010).

Contudo, o Supremo Tribunal Federal alterou recentemente o entendimento anterior, para concluir pela inaplicabilidade do princípio da insignificância ao criminoso contumaz, entendimento também adotado pelo STF, STJ e pela Primeira Turma deste Tribunal, razão pela qual retomo meu posicionamento anterior:

Assim, no caso dos autos, o referido entendimento não comporta aplicação, dado que o acusado tem reiterado na prática criminosa, consoante demonstrado nos autos. Com efeito, o réu em seu interrogatório policial afirmou que "foram duas vezes para lá... que aconteceu isso.. e acabou perdendo tudo que tinha" (mídia de fl. 248).

Acresce-se que, conforme consta da certidão de fls. 36, o réu já foi indiciado em inquérito policial instaurado em 06.02.2004, também pelo crime do artigo 334 do Código Penal, denunciado pelo referido crime nos autos da ação penal nº 2004.70.03.001456-2, da Vara da Justiça Federal de Maringá/PR; e indiciado em inquérito policial também pelo artigo 334 do CP, distribuído à 2ª Vara de Foz do Iguaçu em 30.06.2006.

Em outras palavras, os elementos de provas constantes dos autos demonstram que o réu fazia do comércio de mercadorias internadas irregularmente o seu "ganha-pão" e não se importava com a ação da Justiça.

Portanto, no caso dos autos, sendo inaplicável a tese da insignificância, e comprovadas a materialidade e a autoria imputadas ao réu, é de rigor a manutenção do decreto condenatório.

Passo à análise da dosimetria da pena.

Quanto à pena-base, foi fixada na sentença pelos seguintes fundamentos:

A fundamentação apresentada na sentença revela-se imprópria para a estipulação da sanção acima do mínimo legal.

A certidão de antecedentes não pode ser considerada desfavoravelmente na dosimetria da pena, dada a ausência de certidão condenatória transitada em julgada, consoante Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça

Destarte, não se entrevê desfavorabilidade das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, pelo que fixo a pena-base do acusado no mínimo legal, em 01 (um) ano de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria da pena, estão ausentes agravantes e atenuantes a serem consideradas.

Na terceira fase, de igual forma, estão ausentes causas de aumento e de diminuição da pena a serem consideradas.

Dessa forma, a pena resulta definitiva em 01 (um) ano de reclusão.

E, reduzida a pena reclusiva, deve esta ser substituída por apenas uma restritiva de direitos, nos termos do artigo 44, §2º do Código Penal, consistente na prestação de serviços à comunidade, na forma a ser determinada pelo Juízo da Execução, tal como consta da sentença apelada.

Mantenho o regime aberto para o início do cumprimento da pena, a teor do artigo 33, §2º, "c", do Código Penal.

DA APELAÇÃO DO RÉU REINALDO

Extrai-se da denúncia que ao apelante REINALDO foi imputada a prática do crime de descaminho, porque, na qualidade de motorista de ônibus de excursão com destino a Foz do Iguaçu, concorreu para a prática do delito na medida em que tinha conhecimento de que transportava pessoas com mercadoria estrangeira sem documentação fiscal, tendo transportado as mercadorias estrangeiras apreendidas com PEDRO, as quais foram avaliadas em R$ 26.720,00 (vinte e seis mil, setecentos e vinte reais).

Resta perquirir a responsabilidade do apelante na qualidade de motorista do ônibus que transportava passageiros que praticaram o crime do artigo 334 do Código Penal.

Restou consignando na sentença que a autoria do delito foi demonstrada nos autos, uma vez que o apelante REINALDO tinha conhecimento de que a viagem se prestava ao transporte de mercadorias pelos sacoleiros. Confira-se:

Não desconheço entendimento jurisprudencial de que pode o motorista de ônibus responder como partícipe ou ainda co-autor do crime do artigo 334 do Código Penal, quando seus passageiros levam mercadorias descaminhadas ou contrabandeadas. Nesse sentido: TRF da 1ª Região, 4ª Turma, RcCr n. 2004.37.01.000856-6-MA, Rel Juiz Fed. Conv. Alexandre Vidigal de Oliveira, DJ 25.08.05, p. 63; TRF da 3ª Região, 5ª Turma, RSE 200461810039716, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, DJ 19.06.2007 p.325; TRF da 4ª Região, 8ª Turma, ACR 200370020064357, Rel. Des. Fed. Luiz Fernando Wowk Penteado, DJe 23.01.2008; TRF da 4ª Região, 8ª Turma, ACr 200170020004224, Rel. Des. Fed. Salise Monteiro Sanchotene, DJe 10.01.2007; TRF da 4ª Região, 8ª Turma, ACr 200372060010376, Rel. Des. Fed. Marcelo Malucelli, DJ 16.08.2006 p.680; TRF da 4ª Região, 7ª Turma, ACr n. 1999.71.04.005874-8-RS, Rel. Des. Fed. José Luiz B. Germano da Silva, unânime, j. 14.10.03, DJ 29.10.03, p. 400.

Contudo, a questão é controvertida na jurisprudência, e com a devida vênia às doutas opiniões em contrário, filio-me à corrente de que a conduta descrita na denúncia, em relação ao ora apelante, é atípica.

Com efeito, dispõe o artigo 13, §2º, alínea "a", do Código Penal que "o dever de agir incumbe a quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância". Dessa forma, cabe à autoridade policial e alfandegária a fiscalização das mercadorias estrangeiras internadas no território nacional, e não ao motorista da excursão.

O simples fato de ser guia da excursão, organizador da viagem ou motorista do ônibus não o torna co-autor ou partícipe do crime de descaminho. Isso porque o sistema jurídico penal brasileiro não admite imputação por responsabilidade penal objetiva. Nesse sentido, registro os precedentes dos Tribunais Regionais Federais das 1ª, 3ª e 4ª Regiões:

Para se reconheça a condição de partícipe do motorista do ônibus, deve ser comprovado que ele, de forma livre e consciente, concorreu para a realização do crime, ou seja, que de alguma forma ele tenha aderido à conduta dos passageiros que trazem mercadorias descaminhadas, quer seja colaborado na compra das mercadorias ou na sua passagem pela fiscalização, o que não restou demonstrado no presente feito. A simples ciência do motorista de que os passageiros internaram mercadorias sem pagamento dos tributos não o torna partícipe do crime de descaminho.

Acrescente-se que sequer consta informação de que o ônibus conduzido pelo apelante tivesse algum compartimento adrendemente preparado para o transporte oculto de mercadorias ou alterações nas características originais de fábrica, que pudesse demonstrar que o veículo tivesse sido preparado para tal finalidade, tendo o guia da excursão afirmado em juízo que as mercadorias eram acondicionadas no próprio bagageiro do ônibus (mídia de fl. 325).

Ademais, conforme mencionado no depoimento do corréu GIOVANI parte da mercadoria pertencia a ele e o restante aos outros passageiros (fl. 17 dos autos 0011787-97.2006.403.6110, em apenso), não constando informação de que o motorista REINALDO, ora apelante, tivesse qualquer mercadoria em seu poder.

Destarte, não restou comprovado que o motorista do ônibus de excursão agiu em unidade de desígnios com os passageiros que traziam as mercadorias descaminhadas, aderindo às suas condutas delituosas.

Assim, entendo não estar satisfatoriamente comprovada a autoria do crime do artigo 334, caput, do Código Penal em relação ao apelante Reinaldo.

Pelo exposto, dou parcial provimento à apelação do réu PEDRO para reduzir a pena-base, fixando a pena definitiva de 01 (um) ano de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por uma pena restritiva de direitos, na forma especificada, e dou provimento à apelação do réu REINALDO para absolvê-lo da imputação contante da denúncia, com fundamento no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal.

É o voto.