Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da acusação e dar parcial provimento à apelação da defesa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e por Claudionor Rodrigues de Assis contra a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, absolveu o acusado do delito do art. 304 do Código Penal, com fundamento no art. 387 e seguintes do Código de Processo Penal e o condenou a 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, regime inicial fechado, e ao pagamento de 48 (quarenta e oito) dias-multa, valor unitário de 1/20 (um vigésimo) do salário mínimo à data dos fatos, pelo delito do art. 297, § 3º, II e III, e § 4º, c. c. os arts. 69, 71 e 299, caput, todos do Código Penal (fls. 1.340/1.371).

O Parquet Federal apela com os seguintes argumentos:

a) o réu deve ser condenado pelo delito de uso de documento falso, sendo indevida a aplicação do princípio da absorção, notadamente em relação ao contrato social da empresa Planvias LTDA.;

b) o contrato social, documento ideologicamente falso, não esgota a sua potencialidade lesiva com a apresentação às autoridades de inspeção do Ministério do Trabalho, podendo ser usado para a abertura de contas correntes, obtenção de financiamentos ou empréstimos em instituições bancárias, obtenção de inscrição fraudulenta no CNPJ, etc.;

c) requer a condenação do réu pelo delito do art. 304 do Código Penal, por uma vez, em concurso material com os demais delitos imputados ao réu (fls. 1.378/1.381).

Claudionor também apela e alega o quanto segue:

a) a quantidades das penas aplicadas é excessiva e devem ser reduzidas com o consequente reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal;

b) o que ocorreu de fato é que o réu foi registrado na empresa da mãe, tendo em vista que era o engenheiro do projeto e não se podem ignorar as exigências do CREA, que exige que o responsável técnico das obras de engenharia seja empregado da empresa executora de serviços;

c) o réu esclareceu que contratara uma empresa terceirizada para colocar o asfalto em São Sebastião (SP) e que essa empresa não registrara os obreiros;

d) o réu registrou todos os empregados que executavam os serviços e, após, recolheu todos os valores devidos ao INSS e FGTS;

e) a primeira testemunha de acusação, agente fiscal, confirmou que, após algum tempo, após a lavratura dos autos de infração, o réu apresentara toda a documentação e que se manifestara nos autos do procedimento administrativo tempestivamente para o seu arquivamento;

f) não foi provada a autoria delitiva;

g) os pais do réu, sócios da empresa, são pessoas empreendedoras, capazes de gerir qualquer empreendimento;

h) o réu se tratava de empregado e não podia ser responsabilizado pela apresentação da documentação contrafeita;

i) no termo de encerramento da ação fiscal, o agente fiscal confirmou o endereço da empresa assim como a tributação das receitas oriundas dos contratos celebrados entre o contribuinte, a prefeitura municipal de São Sebastião e a empresa Consullti em 2003, nada encontrando de irregular no que diz respeito aos itens mencionados, conforme termo de encerramento juntado ao processo volume 06 e fl. 1.158 (fls. 1.391/1.397).

Contrarrazões às fls. 1.399/1.405 e 1.409/1.412.

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso da acusação, por julgar prejudicada a apelação do réu em relação à condenação pelo delito do art. 299, caput, do Código Penal, dada a extinção da punibilidade desse crime pela prescrição da pretensão punitiva estatal, arguida no parecer, e, no mais, pelo desprovimento da apelação (fls. 1.421/1.428).

Feito sujeito à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Denúncia. Claudionor Rodrigues de Assis, procurador da empresa Planvias Ltda., cadastrada no CNPJ sob o n. 03.487.380/0001-29, foi denunciado pelos delitos do art. 297, § 3º, I, II e III, e § 4º, do Código Penal (52 GIFPs e 1 RAIS), em concurso material com o art. 304 c. c. o art. 299, ambos do Código Penal, porque fez uso de diversos documentos ideologicamente falsos perante a Fiscalização do Trabalho (Subdelegacia do Trabalho de Santos, Agência de Atendimento de São Sebastião, São Paulo), aos apresentá-los em 26.05.04.

Consta da denúncia também que Claudionor omitiu informações em documentos destinados a fazer prova de fatos perante a Seguridade Social, bem como os nomes de segurados, as remunerações e a vigência dos contratos de trabalho, nas guias GFIPs e No Relatório Anual de Informações Sociais - RAIS, referentes a diversas competências, além de ter inserido declarações falsas nesses documentos.

Em síntese, as condutas criminosas a ele imputadas consistiram em:

a) omissão e inserção de declarações falsas ou diversas das que deveriam ser escritas no contrato social da empresa Planvias, cujo endereço da sede social mostrou-se falso;

b) omissão dos nomes de 13 (treze) empregados que mantinham vínculo empregatício sem registro com a empresa, na relação do CAGED - Cadastro Geral de Empregados e Desempregados, em 26.05.04, bem como do nome de 9 (nove) desses segurados no Livro de Registro de Empregados;

c) inserção de informações inverídicas quanto à remuneração dos empregados nas folhas de pagamentos apresentadas em 26.05.04 perante a fiscalização do trabalho, com o fim de reduzir o montante a ser recolhido a título de FGTS e contribuições previdenciárias;

d) omissão no Relatório Anual de Informações Sociais - RAIS, ano-base de 2003, e nas GFIPs, competências de 01.00 a 04.04, de nomes, dados pessoais, remuneração e vigência dos contratos de trabalho de 13 (treze) segurados-empregados que mantinham vínculo empregatício, sem registro, junto à Planvias Ltda., com o fim de alterar fato juridicamente relevante, bem como inserção de declarações falsas.

Narra a exordial que, da fiscalização trabalhista, resultou a Ação Civil Pública n. 257/05 junto à 1ª Vara Cível de São Sebastião para apurar o cometimento de improbidade administrativa, sendo que tramitam, outrossim, na Justiça Estadual de São Sebastião os processos n. 234/05 e n. 451/06 junto à 1ª e 2ª Varas Criminais para apuração dos delitos de fraude à licitação e de responsabilidade fiscal (fls. 960/977).

Em síntese, tendo constatado no local da obra a existência de 13 (treze) trabalhadores sem registro, a Auditor Fiscal do Trabalho intimou os responsáveis para regularização. No dia 26.05.04, ao receber a documentação em atendimento à notificação, entendeu haver falsidade pela omissão desses trabalhadores no Livro de Registro de Empregados, RAIS, GEFIP e CAGED. Ao examinar o Livro de Registro de Empregados, constatou também que 4 (quatro) trabalhadores haviam sido registrados em 02.04.04, embora na realidade tivessem sido admitidos anteriormente. Considerando as informações prestadas ao CAGED, concluiu que os valores inferiores nas folhas de pagamento e nas GFIPs (competências janeiro de 2000 a abril de 2004). O Auditor Fiscal do Trabalho também considerou fraudulento o contrato social da Planvias (usada para desvio de recursos públicos em obra pública), pois a Receita Federal mediante diligência fiscal constatou a inexistência da empresa no local indicado como sua sede, afora a circunstância de os sócios serem idosos, residente em localidade distinta e o réu ser ao mesmo tempo empregado e procurador da empresa.

Materialidade. A materialidade dos delitos do art. 297, § 3º, II e III, e § 4º, e do art. 299, c. c. o art. 304, todos do Código Penal, restou provada por meio dos seguintes elementos de convicção:

a) via original do contrato social da empresa Planvias - Engenharia e Construção Ltda. e alterações, constituída em 31.05.99, tendo como sócios proprietários Virgílio de Aguiar Lisboa e Anna Rodrigues de Aguiar Lisboa, ambos com endereço residencial na Rua Salatiel de Campos n. 249, 3º andar, bairro Jaguaré, São Paulo (SP), com capital social de R$360.000,00, cada qual tendo subscrito e integralizado R$180.000,00 (cento e oitenta mil reais), com sede na Rua Salatiel de Campos, n. 249, 1º andar, salas 12 e 13, São Paulo (SP) (fls. 2/4, 5/6, 7/8 do apenso);

a.1) cópias do print de informações cadastrais da Receita Federal no sentido de que Anna Rodrigues de Aguiar Lisboa, nos anos-base de 2000, 2002, 2003, apresentou renda tributável de R$4.940,00 (quatro mil, novecentos e quarenta reais), R$0,00, R$0,00, respectivamente (fl. 131) e de que Virgílio de Aguiar Lisboa, nos anos-base de 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, apresentou renda tributável de R$1.520,00 (mil, quinhentos e vinte reais), R$1.608,00 (mil, seiscentos e oito reais), R$0,00, R$0,00, R$0,00, respectivamente (fl. 132), que instruíram o relatório final e as informações complementares da auditoria realizada pelo Ministério do Trabalho na obra de pavimentação do bairro Reserva do Moulim, em São Sebastião (SP) (cfr. documento de fl. 8);

a.2) cópia de Termo de Constatação de não funcionamento da Planvias Ltda. no endereço informado como sede no contrato social da empresa, lavrado por Auditor Fiscal da Receita Federal em 18.05.04 (fls. 162/165), e cópias de fotografias do imóvel (fls. 169/172);

a.3) cópias do print de informações cadastrais da Receita Federal nas quais constam como endereço residencial de Anna Rodrigues de Aguiar Lisboa a Rua Salvador, n. 771, Presidente Epitácio (SP) (fl. 131) e de Virgílio de Aguiar Lisboa, endereço próximo ao posto fiscal do Porto XV de Novembro, em Bataguaçu (MS) (fl. 132);

b) via original da procuração outorgada pelos sócios proprietários da Planvias Ltda. a Claudionor Rodrigues de Assis, com poderes ilimitados de gestão da empresa (fl. 238 do apenso);

c) cópia de Auto de Infração n. 008838933 do Ministério do Trabalho segundo o qual, em 05.12.03, a Planvias Ltda. mantinha trabalhando na obra de pavimentação 13 (treze) empregados não registrados, admitidos entre 09.03 e 12.03 (fl. 127);

d) print da Relação Anual de Informações Sociais - RAIS, Ano-base 2003, impresso pela Planvias Ltda. em 26.05.04, no qual é informada a existência de 36 (trinta e seis) vínculos empregatícios (fls. 115/124 do apenso);

e) print do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados - CAGED da Planvias Ltda., impresso em 26.05.04 (fls. 118/124 do apenso);

f) cópias das folhas de pagamento da Planvias Ltda. referentes aos meses de janeiro a dezembro de 2000, janeiro a julho de 2001, novembro e dezembro de 2001, incluindo 13º salário, fevereiro a novembro de 2002, janeiro a dezembro de 2003, incluindo 13º salário, janeiro a abril de 2004, apresentadas à fiscalização do trabalho em 26.05.04 (fls. 125/177 do apenso);

g) print das Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIPs, nas competências de 01.00 a 04.04, com comprovantes de pagamentos (fls. 179/236 do apenso);

h) relatório final da auditoria realizada pelo Ministério do Trabalho na obra de pavimentação asfáltica no bairro La Reserve du Moulin, conclusivo de que:

h. a) a empresa Planvias omitiu na relação do CAGED, na RAIS e nas GFIPs os nomes dos 13 (treze) empregados não registrados, encontrados trabalhando na obra de pavimentação do bairro La Reserve du Moulin;

h. b) foram omitidos os nomes de 9 (nove) dos 13 (treze) empregados não registrados na cópia do Livro de Registro de Empregados da Planvias Ltda., sendo que consta do livro a admissão de 4 (quatro) desses empregados com data diversa daquela verificada no Auto de Infração n. 0008838933 (fl. 127);

h. c) há divergências das datas de admissão dos empregados Valdemir Teixeira da Silva, Valquírio Teixeira da Silva, José Maria Rodrigues Rosa e João Batista Moreira, quando confrontadas a cópia do Livro de Registro de Empregados (fls. 23/114 do apenso) e a cópia do Auto de Infração n. 008838933 (fl. 127);

h. d) foram inseridas informações inverídicas quanto à remuneração dos empregados nas cópias das folhas de pagamento dos empregados, apresentadas à fiscalização em 26.05.04;

h. e) foram omitidos os nomes, dados pessoais, remuneração e vigência do contrato de trabalho dos 13 (treze) empregados não registrados, na RAIS e nas GFIPs;

h. f) foram inseridas declarações falsas nas GFIPs expressando valores irrisórios quanto ao total de remuneração para incidência de recolhimento ao FGTS, quanto aos valores recolhidos e quanto ao número de trabalhadores;

i) Contrato Administrativo n. 144/03-DCS, celebrado entre a Prefeitura Municipal de São Sebastião e a Planvias Ltda. para a execução de serviços de engenharia, com fornecimento de materiais e mão-de-obra, em regime de empreitada global (fls. 74/81 dos autos principais e fls. 15/22 do apenso);

j) Contrato de Prestação de Serviços de Execução de Pré Misturado a Frio entre as empresas Consultti Consultoria e Construções Ltda. e Planvias Ltda., com anuência da Petrobrás Distribuidora S.A. (fls. 175/180 dos autos principais e fls. 9/14 do apenso).

k) Contrato Administrativo n. 132/2003, celebrado entre a Petrobrás Distribuidora S/A e a Prefeitura Municipal de São Sebastião para a realização de serviços de pavimentação, envolvendo a execução de pré-misturado a frio no bairro La Reserve du Moulin (fls. 53/73).

Autoria. Restou suficientemente provada a autoria delitiva.

Claudionor Rodrigues negou a autoria delitiva. Disse que nunca fora dono da empresa, que somente ajudara a constituí-la como responsável técnico e depois como procurador. Salientou que a empresa era dos pais e que ajudara a criá-la a pedido da mãe em prol do irmão, viciado em drogas. Relatou que sua mãe administrava a empresa, que ela era muito lúcida, costurava muito bem, embora não soubesse escrever direito. Seus pais eram comerciantes. A empresa destinava-se a realizar obras civis e seu pai tinha muita prática porque já fora mestre de obras. Revelou que seus pais fiscalizavam, cuidavam da parte financeira mas não iam nas obras. O declarante cuidava da parte técnica. Seus pais receberam um valor alto de indenização da SESP e com esse dinheiro constituíram a sociedade. Asseverou que seus pais moravam em um prédio na Rua Salatiel, em São Paulo, e também em Presidente Epitácio (SP). Seus pais já contavam com mais de 70 (setenta) anos. Disse que foi registrado como empregado por ser o responsável técnico. Que ganhava pelo que trabalhava, não tendo nenhum problema em ganhar menos que um salário mínimo. Mencionou que tivera de registrar empregados de forma atrasada porque os assumira do subempreiteiro. Disse que sua empresa ganhara a licitação para fazer as guias e sarjetas, a qual também fora contratada pela Petrobrás para espalhar a massa de asfalto. A empresa não tinha empregados fixos, os quais foram contratados somente após a licitação. Com relação à entrega atrasada da RAIS, disse que tivera de atender a um pedido da fiscalização e que os funcionários da obra não eram empregados da Planvias, mas subcontratados, sendo certo ter pensado que o preposto Paulo Garrido tivesse enviado a documentação, já que responsável pela parte administrativa. Os treze empregados não registrados eram na verdade subcontratados. Apesar de ter terceirizado a obra, acompanhara a execução técnica porque era o engenheiro responsável da Planvias (fls. 1.313/1.314).

Cláudio Augusto, Auditor Fiscal do Trabalho, ratificou o relatório da auditoria realizada, sendo apurado que existia um esquema para a prática de ilícitos, resumidos no diagrama de fl. 197 e no relatório de fls. 195 a 224. Mencionou que se tratava de licitação para a colocação de massa asfáltica no bairro La Reserve du Moulin, a qual foi executada pela empresa LTC-Local Tecnologia em Construções Ltda. A obra pública foi identificada pelo Contrato Administrativo n. 132/03, celebrado com a Petrobrás Distribuidora S/A, a qual repassara a execução do contrato para a empresa Consultti Consultoria, que, por sua vez, repassara para a empresa Planvias, sendo que a obra foi realizada de fato e informalmente pela empresa LTC, sem contrato formal. Na fiscalização foram encontrados vários trabalhadores sem registro. Os auditores da Receita Federal verificaram que a empresa Planvias não possuía sede no endereço declarado, Rua Salatiel de Campos, n. 249, bairro Jaguaré, São Paulo, cujo endereço era o mesmo da residência do réu e de outra empresa de Claudionor, a PLANESP Engenharia e Planejamento, em que pese o réu ser registrado como empregado da empresa Planvias. Mencionou também que a Planvias possuía como sócios o casal de idosos Anna Correa de Assis e Virgílio de Aguiar Lisboa, nascidos em 24.06.24 e 23.06.23, ambos com oitenta anos de idade, sendo que, pela declaração societária, ambos residiam no mesmo endereço da sede da empresa. Todavia, residiam de fato em Presidente Epitácio (SP), na Rua Salvador n. 771, centro. Revelou que ambos apresentavam incompatibilidade na Declaração de Imposto de Renda dos anos de 1999 a 2003 com relação ao capital social declarado da constituição societária da empresa Planvias, no valor de R$180.000,00 (cento e oitenta mil reais) para cada. Consta que Claudionor era o responsável técnico da empresa e também o procurador legal com amplos poderes delegados pelo casal de idosos, a configurar o esquema de empresa em nome de "laranjas", conforme descrito às fls. 219/224. Ressaltou que a ação fiscal foi embaraçada diversas vezes pelo réu, de modo que tiveram que apreender vários documentos contábeis da empresa Planvias. Constatou que houvera o direcionamento da obra pública pelo Município para a empresa Planvias Ltda., tendo em vista que, pelo fato descrito na fls. 208/210, já se sabia com antecedência de 1 (um) ano que a Planvias executaria a obra. Concluiu que a Petrobrás Distribuidora participara do esquema (fls. 260/262).

As provas documentais e testemunhais coligidas no feito fazem prova à exaustão da materialidade e da autoria delitiva.

Em virtude da auditoria realizada na obra de pavimentação asfáltica no bairro La Reserve du Moulin, na cidade de São Sebastião (SP), constatou-se a existência de um complexo esquema fraudulento envolvendo empresas, entre elas a Petrobrás Distribuidora S.A. e empresas constituídas em nome de "laranjas", sem sedes físicas, criadas para realizar obras públicas com a utilização irregular de mão de obra, do que resultou lesão a trabalhadores, ao Fisco e à sociedade.

Constatou-se que Claudionor Rodrigues de Assis, engenheiro, embora figurasse como empregado e procurador com poderes ilimitados da empresa Planvias Ltda. (fl. 238 do apenso), que tinha como sócios proprietários sua genitora, Ana Rodrigues de Aguiar Lisboa, e o marido desta, Virgílio de Aguiar Lisboa, era, de fato, o real sócio administrador da empresa, que tem por objeto a prestação de serviços de engenharia e de assessoramento técnico especializado, execução de obras, aluguel de máquinas e equipamentos para construção e engenharia civil, seleção, agenciamento e locação de mão-de-obra para serviços temporários, bem como comércio varejista de material de construção, ferragens, ferramentas manuais, produtos metalúrgicos, vidros, espelhos, vitrais, tintas e madeiras.

Comprovou-se que o réu inseriu ou fez inserir informações ideologicamente falsas no contrato social da empresa Planvias Ltda., constituída em 1999 em nome de terceiros, cujo capital integralizado (R$360.000,00) era incompatível com as declarações de imposto de renda dos sócios no período de 1999 a 2003 (fls. 2/4, 5/8 do apenso), a qual não funcionava no endereço informado no contrato social, com o propósito de se esquivar de obrigações legais, particularmente trabalhistas, decorrentes do funcionamento da empresa, alterando a verdade sobre fatos juridicamente relevantes.

Por meio da empresa Planvias Ltda., o réu celebrou com a Prefeitura Municipal de São Sebastião o Contrato Administrativo n. 144/03-DCS para a execução de galerias, guias, sarjetas e ligação de água e esgoto no bairro La Reserve du Moulin, com fornecimento de material e mão-de-obra (fls. 15/22 do apenso).

A empresa Planvias Ltda. também prestou serviços como "quinteirizada" da empresa Petrobrás Distribuidora S/A, por meio do Contrato Administrativo n. 132/2003, celebrado entre a Petrobrás e a Prefeitura de São Sebastião para a pavimentação do bairro La Reserve du Moulin (fls. 18/30).

Para tanto, celebrou o Contrato de Prestação de Serviços de Execução de Pré Misturado a Frio com a empresa Consultti Consultoria e Construções Ltda., com a anuência da empresa Petrobrás Distribuidora S.A., tendo por objeto a colocação desse material em ruas daquele bairro (fls. 9/14 do apenso).

O esquema sinóptico dos contratos para a realização das obras se encontra à fl. 197 dos autos.

Passo analisar, portanto, a condutas delitivas objeto da condenação pelo delito do art. 297, § 3º, II e III, e § 4º do Código Penal, concernentes à inserção de declarações falsas ou diversas das que deveriam ter sido escritas em documentos destinados a produzir efeitos perante a Previdência Social, em documentos relacionados com as obrigações da empresa perante a Previdência Social, bem como a omissão, nesses documentos, do nome de segurados e seus dados pessoais, as remunerações e a vigência dos contratos.

Tais documentos dizem respeito à Relação de Informações Sociais - RAIS, às Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIPs e ao registro de admissões e dispensa de empregados sujeitos ao regime celetista, o Cadastro Geral de Empregados e Desempregados - CAGED.

O primeiro, RAIS, instituído pelo Decreto n. 76.900/75, é de grande relevância para controle dos registros do FGTS e dos sistemas de arrecadação tributária e concessão de benefícios previdenciários no território nacional. O segundo, criado pela Lei n. 9.528/97, instituiu a obrigação de os contribuintes, pessoas físicas ou jurídicas, apresentarem mensalmente, por meio do pagamento de guias, dados de identificação da empresa e dos trabalhadores, a remuneração destes e o valor total a ser recolhido para o FGTS. O CAGED, instituído pela Lei n. 4.923/65, tem por finalidade o registro de admissões e dispensas de empregados, a serem comunicadas às Delegacias Regionais do Trabalho. Trata-se de documentos destinados a produzir efeitos perante a Previdência Social, referidos nos incisos II e III do § 3º do art. 297 do Código Penal.

As irregularidades, constatadas na auditoria realizada pela Subdelegacia do Trabalho de Santos na obra e pela apreensão de documentos apresentados pelo réu, foram descritas no relatório final do procedimento. Foram analisados o Contrato Administrativo n. 132/2003 - PCM, celebrado inicialmente entre a Prefeitura de São Sebastião, a Petrobrás Distribuidora S/A e a empresa Consultti Consultoria, repassado à empresa Planvias Ltda. com anuência da Petrobrás, e o Contrato Administrativo n. 144/03, na modalidade Convite, celebrado entre a empresa Planvias Ltda. e a Prefeitura Municipal de São Sebastião. Pela clareza na descrição dos fatos, cabe transcrever os seguintes excertos do relatório:

Conforme se verifica do relatório, na inspeção da obra foi constatada a existência de 13 (treze) empregados trabalhando no local sem registro (CTPS), do que se lavrou o Auto de Infração n. 008838933 (fl. 54). São eles: (1) José Roberto Batista Pereira, (2) Edmar Lemos Rosa, (3) Eraldo Messias de Lima, (4) Manoel Coimbra de Almeida, (5) Mauro Alves da Silva, (6) Valdir Barbosa Lemos, (7) Valdemir Teixeira da Silva, (8) Célio da Silva Sampaio, (9) Valquírio Teixeira da Silva, (10) José Maria Rodrigues Rosa, (11) Maicon José Teixeira, (12) José Salvador Cardoso de Oliveira e 13 (treze) João Batista Moreira.

Observo que os nomes dos empregados Valdemir Teixeira da Silva, Valquírio Teixeira da Silva, José Maria Rodrigues Rosa e João Batista Moreira constam do Livro de Registro de Empregados da empresa Planvias Ltda., porém do registro individual se constata que as datas de admissão são posteriores e distintas das que constam no auto de infração quanto a esses empregados (fls. 24/114 do apenso). Tal conduta foi objeto de autuação, conforme se verifica à fl. 185.

A inscrição de alguns desses empregados no livro de registros da empresa afasta a alegação da defesa de que o réu não teria responsabilidade sobre os fatos, cabendo tal regularização a Paulo Garrido, que informalmente teria gerenciado a obra a mando do réu.

Constatou-se, outrossim, que o réu, na qualidade de proprietário de fato e administrador da Planvias Ltda., entregou a declaração da Relação Anual de Informações Sociais - RAIS do ano-base de 2003 após o prazo legal, em 26.05.04, com a omissão dos nomes dos 13 (treze) trabalhadores encontrados na obra, dos respectivos dados pessoais, remunerações e vigência dos contratos de trabalho (fls. 116/118 do apenso).

Logrou-se, ademais, verificar que os nomes desses 13 (treze) empregados também foram omitidos nas Guias GFIPs (fls. 179/236 do apenso), do que resultou nova autuação para recolhimento do FGTS e da Contribuição Social no período de 15.09.03 a 31.05.04 (fls. 185/189).

Com relação às guias GFIPs, em 52 (cinquenta e dois) delas se constatou a inserção de dados ideologicamente falsos no que concerne aos valores considerados para o recolhimento da FGTS dos empregados. Tal conclusão foi obtida com a confrontação desses dados com aqueles constantes no cadastro CAGED (fls. 119/124 do apenso) e nas folhas de pagamentos dos empregados (fls. 125/177 do apenso).

As discrepâncias entre os valores lançados na base de cálculo do FGTS em moeda nacional e os valores registrados nas folhas de salários no período 01.00 a 04.04 evidenciam a prática delitiva, podendo ser visualizadas na tabela de fls. 976/977, reproduzida na sentença às fls. 1.348/1.350, seguida de uma minuciosa descrição de períodos, inclusive em relação aos valores auferidos pelo réu, o qual, embora administrasse de fato a empresa, foi inscrito como empregado.

Nesse particular, consta dos documentos juntados nos autos em apenso que Claudionor Rodrigues Alves foi admitido em 20.01.00 como engenheiro civil, auferindo salário mensal de R$1.156,00 (um mil, cento e cinquenta e seis reais). Todavia, conforme mencionado na sentença, as GFIP's demonstram que, no ano de 2000, o valor pago a título de FGTS teve como base a média salarial de R$50,00 (cinquenta reais), alterando-se posteriormente. Em 2001, a base de cálculo para o recolhimento da contribuição era de R$75,51 (setenta e cinco reais e cinquenta e um centavos), sendo que em 2003 as médias salariais declaradas eram de R$94,50 (noventa e quatro reais e cinquenta centavos), R$84,00 (oitenta e quatro reais) e R$78,75 (setenta e oito reais e setenta e cinco centavos). Em 2004, o valor do recolhimento referido era de R$8,40 (oito reais e quarenta centavos), concluindo-se que o réu teria recebido em fevereiro desse ano o salário de R$105,00 (cento e cinco reais) (cfr. relatório final da auditoria, fls. 214/217).

Da análise dos documentos apresentados, vê-se com clareza a inserção de valores simbólicos quanto aos salários dos empregados nas guias GFIPs, inferiores inclusive ao salário mínimo da época, resultando da prática delitiva a redução dos valores a serem pagos a título de contribuição do FGTS e de contribuições previdenciárias.

O dolo da prática delitiva exsurge das circunstâncias fáticas, particularmente do modo irregular de constituição da empresa Planvias, usada pelo réu para participar do esquema criminoso.

A troca de informações entre Órgãos Públicos, como a Delegacia do Ministério do Trabalho e a Receita Federal, permitiu apurar que o réu constituiu a empresa Planvias Ltda. para a realização de atividades de construção civil em nome de "laranjas", sua genitora e o marido desta, Virgílio de Aguiar Lisboa. Cada qual contava com mais de 75 (setenta e cinco) anos de idade à época da abertura da empresa, sendo que os patrimônios declarados à Receita Federal eram incompatíveis com o valor integralizado do capital social da empresa, R$180.000,00 (cento e oitenta mil reais) para cada um dos sócios.

Claudionor declarou que os sócios proprietários constituíram a sociedade para auxiliar o irmão drogado e que o capital para a abertura da empresa veio de uma indenização obtida pela mãe, fatos que a defesa não logrou comprovar.

Declarou-se no contrato social que os sócios eram comerciantes na cidade de São Paulo, com endereço na Rua Salatiel de Campos n. 249, 3º andar, Bairro Jaguaré, sendo este o mesmo endereço da sede da empresa. Constatou-se, todavia, que os sócios eram domiciliados na Rua Salvador n. 71, quadra 7, na cidade de Presidente Epitácio (SP).

Consta, outrossim, que o réu declarou à Receita Federal residir no mesmo endereço declinado como sede da empresa, fato que não corresponde à verdade.

Verificou-se, ademais, que Claudionor Rodrigues de Assis consta no sistema da Receita Federal como empresário e proprietário individual da empresa PLANESP Engenharia e Planejamento, desde 05.08.85, com objeto social semelhante ao da empresa Planvias Ltda. e com sede declarada na mesma localidade declinada anteriormente, Rua Salatiel de Campos, n. 249, bairro Jaguaré (SP) (fl. 67). A empresa consta como ativa no sistema da Receita Federal.

Tais fatos são descritos nos relatórios finais de auditoria da Subdelegacia do Trabalho de Santos, conclusivo de que o réu informou o mesmo endereço como seu domicílio e como sede de sua empresa individual, que por sua vez também era o endereço declarado da empresa Planvias.

A Delegacia da Receita Federal de São Sebastião constatou, por meio de mandado de procedimento fiscal lavrado em 18.05.04, que, no local declinado como sede da empresa Planvias Ltda., existia um prédio, o qual estava fechado. Diante do fato, lavrou-se o termo de constatação de não funcionamento da empresa na Rua Salatiel de Campos, n. 249, bairro Jaguaré, São Paulo (fls. 89/101).

Ressalto que, ainda que sanadas posteriormente as irregularidades trabalhistas e previdenciárias da empresa Planvias com a regularização do registro dos empregados, o pagamento das respectivas contribuições do FGTS e contribuições previdenciárias, tais condutas não têm o condão de afastar a tipicidade dos delitos pelos quais o réu foi condenado, dada a independência das instâncias.

Releva mencionar que o Magistrado procedeu à adequação típica dos crimes imputados na denúncia, afastando a capitulação do inciso I do § 3º do art. 297 do Código Penal, ao fundamento de que não foi incluído nas GFIP's (documentos hábeis a fazer prova perante a Previdência Social) o registro de pessoas que não possuam a qualidade de segurado obrigatório, conforme preceitua o dispositivo legal. Ponderou, ademais, que a conduta do réu de, ao transmitir a relação RAIS, ano-base 2003, e declarar a existência de 36 (trinta e seis) vínculos empregatícios, omitindo, todavia, os dados pessoais, a remuneração e a vigência dos contratos de trabalho de 13 (treze) segurados empregados, se subsume o tipo omissivo do § 4º do art. 297 do Código Penal, que faz remissão ao § 3º do mesmo artigo.

Ademais, com relação aos delitos de falsidade ideológica relativos à omissão de declaração que deveria constar no Livro de Registro de Empregados e na relação destinada ao CAGED, apresentados à fiscalização, bem como de inserção de informações falsas nas folhas de pagamento de salários dos meses de 01.00 a 04.04 (itens I.II e I.III da denúncia), o Juízo a quo procedeu à emendatio libelli (CPP, art. 383) e tipificou as condutas, a primeira no art. 297, § 3º, III, e § 4º, do Código Penal, e a segunda no art. 297, § 3º, III, do Código Penal.

As partes não recorreram dessa parte da sentença.

Os documentos dos autos comprovam que houve a omissão, no Livro de Registro de Empregados e na relação do CAGED, dos nomes dos trabalhadores encontrados na obra de pavimentação asfáltica do Bairro La Reserve du Moulin, assumida pela empresa Planvias Ltda., quais sejam, José Roberto Batista Pereira, Edimar Lemos Rosa, Eraldo Messias de Lima, Manoel Coimbra de Almeida, Mauro Alves da Silva, Valdir Barbosa Lemos, Célio da Silva Sampaio, Maicon José Teixeira Costa e José Salvador Cardoso de Oliveira, bem como das verdadeiras datas de admissão e das respectivas remunerações (cfr. Auto de Infração n. 008838933, fl. 54 do autos principais, e Livro de Registro de Empregados, fls. 23/114 do apenso).

Ademais, logrou-se provar a inserção de declarações falsas no Livro de Registro em relação aos empregados Valdemir Teixeira da Silva, Valquírio Teixeira da Silva, José Maria Rodrigues e João Batista Moreira, nos quais consta como data de admissão 02.02.04 (fls. 111, 109, 110 e 112 do apenso). Ocorre que, conforme consta no Auto de Infração n. 008838933, tais empregados foram admitidos em 23.11.03, 15.09.03, 15.09.03 e 10.12.03, respectivamente (fl. 54).

Note-se que o réu era de fato o proprietário da empresa e, na condição de procurador, apresentou tais documentos à inspeção. Claro se mostra sua responsabilidade pelos delitos. Claudionor afirmou que a mãe administrava a empresa, fato que não foi provado pela defesa. Não há nenhum elemento de prova no que concerne ao envolvimento dos sócios que constam no contrato social da empresa Planvias com sua gestão.

De igual modo, restou comprovado nos autos a inserção de dados ideologicamente falsos nas folhas de pagamento apresentadas perante a fiscalização do trabalho pelo réu em 26.05.04, referentes aos meses de janeiro e dezembro de 2000, janeiro a julho de 2001, novembro, dezembro e 13º (décimo terceiro salário) de 2001, fevereiro a novembro de 2002, janeiro a dezembro e 13 (décimo terceiro salário) de 2003, janeiro a abril de 2004 (fls. 125/177 do apenso).

O confronto dos valores dos salários descriminados nessas folhas com as remunerações dos empregados informadas na relação do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados CAGED (fls. 119/124 do apenso) evidencia a fraude, realizada com a finalidade de reduzir o recolhimento da contribuição do FGTS e de contribuições previdenciárias. Os fatos foram apreciados detidamente na sentença e não impugnados pelas partes (fls. 1.363/1.364).

Registro a existência de erro material na denúncia e na sentença quanto ao número de fraudes praticadas, dado que a denúncia faz referência a 39 (trinta e nove) folhas de pagamento e a sentença explicita ora 39 (trinta e nove) ora 37 (trinta e sete). Entendo que deve prevalecer o número de 38 (trinta e oito) folhas de pagamento, conforme disposto no Anexo I da denúncia, que faz referência aos delitos em questão (fls. 974/975), inclusive a relação do CAGED de fls. 119/124 faz referência tão somente a 38 (trinta e oito) empregados.

De igual modo, a responsabilidade do réu é inarredável, dado que administrava de fato a empresa Planvias Ltda.

Ressaltou-se a relevância dos dados informados na folha de pagamento dos empregados para a Previdência Social, na medida em que servem de base para a apuração das contribuições previdenciárias e do FGTS a serem pagos nos meses de competência.

Dosimetria. A avaliação das circunstâncias judicias deve ser feita com alguma prudência para não se incidir em excesso. Em seu Relatório, o Auditor Fiscal do Trabalho suscita, ressalta ou, como costuma dizer, "chama a atenção" para diversos indícios que revelariam a prática de desvio de verbas públicas mediante subcontratação de serviços, para ao depois evocar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica e alcançar a responsabilidade, qualquer que seja, dos diversos envolvidos, em especial o acusado Claudionor Rodrigues de Assis. No entanto, não se pode considerar esses indícios ou hipóteses como circunstâncias judiciais desabonadoras, pois milita em favor do acusado a presunção da inocência. Deve ele ser acusado, processado e condenado para que se estabeleça sua culpa nesse complexo de condutas, que evidentemente desbordam dos limites da acusação aqui deduzida. Afora isso, tais fatos são objeto de inquérito policial e ação civil pública, não havendo razão para afastar a aplicação da Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse quadro, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais pertinentes ao caso específico dos autos, a saber, que se trata de acusado com grau de instrução superior, responsável técnico da Planvias Ltda., além de titular da Planesp, firma individual. Não se trata, portanto, de indivíduo desconhecedor das exigências usuais para a contratação de empregados no âmbito da construção civil, sendo relevante o fato de que a própria obra era financiada com recursos públicos (tanto o contrato celebrado pela Planvias quanto aquele pela Petrobrás), os quais obviamente abrangiam o custo para o recolhimento dos tributos e demais encargos trabalhistas. Daí ser adequado exasperar a pena-base do réu, mais moderadamente do que feito pela sentença, para assim atender, em justa medida, a necessidade de repressão e prevenção.

Quanto ao delito do art. 304 c. c. o art. 299 do Código Penal, considero que o acusado usou o contrato social inidôneo para lograr elidir a ação fiscal realizada pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Assim, reputo razoável exasperar a pena-base em 1/6 (um sexto), fixando-a em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa. Sem atenuantes, agravantes, causas de diminuição ou de aumento, torno-a definitiva.

Quanto ao delito do art. 297, §§ 3º e 4º, do Código Penal, considero também que a irregularidade foi cometida no âmbito de obra pública e com vistas à obliterar a fiscalização que então se realizava. Assentadas essas premissas, fixo a pena-base em 1/6 (um) sexto acima do mínimo legal em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa. Sem atenuantes, agravantes, causas de diminuição, cumpre majorar a pena pela continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal. Aqui também deve se adotar alguma prudência para não se cometer excesso: não obstante o número de documentos que foram considerados, deve-se ter presente que se trata, essencialmente, de falta de registro de 13 (treze) empregados, além do registro a posteriori de outros 4 (quatro), daí decorrendo, dada a natureza da legislação trabalhista e a diversidade de documentos por ela exigidos, um sem número de documentos acoimados de falsos. É conveniente lembrar, também, que a maior parte das irregularidades foram cometidas durante a própria fiscalização realizada pelo Auditor Fiscal do Trabalho, o que de certo modo também mitiga a extensão da prática delitiva. Nesse contexto algo singular, para não se atribuir pena indevidamente elevada, considero como adequado majorar a pena, pela continuidade delitiva, em 1/6 (um) sexto, o que resulta na pena definitiva de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Entre o delito do art. 304 c. c. o art. 297 do Código Penal e o do art. 297, §§ 3º e 4º, também do Código Penal, há concurso material, pois se trata de crimes de espécies diferentes, nos termos do art. 60 do Código Penal, cumprindo somar as respectivas penas, perfazendo o total final de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 22 (vinte e dois) dias-multa, mantido o valor unitário arbitrado na sentença.

Em síntese, cumpre reduzir a pena do acusado Claudionor Rodrigues da Silva para 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 22 (vinte e dois) dias-multa pelos delitos do art. 304 c. c. o art. 297 do Código Penal e do art. 297, §§ 3º e 4º, c. c. o art. 71 do Código Penal, em concurso material nos termos do art. 69 do Código Penal.

Fixo o regime aberto de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de uma cesta básica mensal a entidade pública ou privada com destinação social a ser definida pelo Juízo das Execuções (CP, art. 43, I, c. c. o art. 45, §§ 1º e 2º; cfr. DELMANTO, Celso, Código Penal comentado, 6ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 92) e prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (CP, art. 43, IV, c. c. o art. 46), ambas pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público Federal para condenar o réu pelo delito do art. 304 c. c. o art. 299 do Código Penal, em concurso material nos termos do art. 69 do Código Penal, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do réu para reduzir sua pena para 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 22 (vinte e dois) dias-multa, mantido o valor unitário arbitrado na sentença.

É o voto.