Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta por Fábio Bernardo Fernandes contra a sentença que o condenou a 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, regime inicial aberto, e 120 (cento e vinte) dias-multa, valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de sonegação de contribuição previdenciária, tipificado no art. 337-A, I, do Código Penal, em concurso formal com o de sonegação fiscal, tipificado no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, ambos em continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal (fls. 139/142v.).

Alega-se o seguinte:

Contrarrazões da defesa às fls. 157/160.

O Ilustre Procurador Regional da República Marcelo Moscogliato manifestou pelo não provimento da apelação (fls. 166/170).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Imputação. Fábio Bernardo Fernandes foi denunciado pela prática dos delitos tipificados no art. 337-A, I, do Código Penal e no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, por ter, na condição de administrador da empresa Fercsu Indústria e Comércio de Auto Peças Ltda., suprimido ou reduzido contribuições sociais previdenciárias mediante a conduta de omitir seus fatos geradores, bem como por ter suprimido ou reduzido contribuições sociais devidas a terceiros mediante a omissão de informação às autoridades fazendárias, no período de janeiro de 1997 a dezembro de 2008, tendo sido lavradas, em razão dessas omissões, DEBCAD nos valores de R$ 390.955,72 (trezentos e noventa reais mil, novecentos e cinquenta e cinco reais e setenta e dois centavos), R$ 3.234,24 (três mil, duzentos e trinta e quatro reais e vinte e quatro centavos) e R$ 91.073,09 (noventa e um mil e setenta e três reais e nove centavos), atualizados em março de 2012:

Materialidade. A materialidade do delito encontra-se satisfatoriamente provada pelos seguintes elementos de convicção:

Sonegação de contribuição previdenciária. Dolo específico. Prescindibilidade. O delito do art. 337-A do Código Penal não exige dolo específico para sua caracterização, sendo suficiente o dolo genérico:

Autoria. Apela a defesa alegando ausência do elemento subjetivo, uma vez que não houve a intenção de lesar o Fisco, bem como não conhecia nem praticou as condutas descritas na denúncia (fls. 147/155).

Sem razão.

Por serem omissivos próprios os delitos tipificados no art. 337-A, I, do Código Penal e no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90, não se exige dolo específico para a configuração de ambos, bastando a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo.

Ouvidos na fase extrajudicial como informantes, por serem pais do acusado, Antônio Bernardo Fernandes e Carmen Iamundo Fernandes declararam que, embora constem como sócios da empresa Fercsu Indústria e Comércio de Auto Peças Ltda., desde sua fundação, nunca trabalharam na empresa, que pertenceria ao filho (fls. 305/306v. do apenso). Antônio Bernardo Fernandes acostou aos autos cópia do instrumento público de procuração outorgando ao filho amplos poderes para a administração da empresa Fercsu Indústria e Comércio de Auto Peças Ltda. (fls. 311/313 do apenso). Em Juízo, nada acrescentaram de relevante ao deslinde do feito (mídia, fl. 116).

Em seu interrogatório perante o MM. Juízo, o acusado confirmou os fatos, admitindo ser o administrador da empresa. Entretanto, negou conhecer os débitos, uma vez que delegara a contabilidade da empresa a terceiros (mídia, fl. 124).

Embora o nome do acusado não conste dos instrumentos de contrato social da empresa Fercsu Indústria e Comércio de Auto Peças, sua condição de administrador foi admitida no interrogatório judicial e comprovada mediante a apresentação do instrumento público da procuração outorgada pelos sócios, que lhe confere amplos poderes para o fim especial de gerir e administrar a sociedade (fls. 311/313 do apenso).

A materialidade e a autoria delitiva das condutas previstas no art. 337-A do Código Penal e no art. 1º, V e parágrafo único, da Lei n. 8.137/90 estão plenamente demonstradas pelo conjunto probatório dos autos, de maneira que a manutenção do decreto condenatório é medida que se impõe.

Dosimetria. Atento aos critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, o Juízo a quo fixou a pena-base no mínimo legal, vale dizer, em 2 (dois) anos de reclusão. Considerou, para tanto, que o réu é primário e de bons antecedentes. Em razão do concurso formal entre o delito do art. 337-A do Código Penal e o do art. 1º da Lei n. 8.137/90, aumentou a pena em 1/3 (um terço), resultando em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão. Considerou, para tanto, a quantidade de infrações cometidas pelo acusado e o elevado valor do crédito suprimido (fl. 141).

Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de diminuição da pena, passou-se à análise da causa de aumento da continuidade delitiva, aumentando-se a pena-base em 1/4 (um quarto), tornando-a definitiva em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

A pena pecuniária restou fixada, para cada delito, em 60 (sessenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente à época dos fatos.

Estabeleceu-se como regime inicial de cumprimento da pena o aberto.

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, sendo uma de prestação de serviços à comunidade e a outra de prestação pecuniária, no valor de 2 (dois) salários mínimos vigentes à época dos fatos, em favor da União.

Apela a defesa pugnando pelo afastamento do aumento da pena pelo concurso formal, alegando que não pode incidir cumulativamente com o aumento pela continuidade delitiva, ou, subsidiariamente, que seja reduzido o quantum fixado a esse título de 1/3 (um terço) para 1/6 (um sexto). Pleiteia, ainda, a diminuição do quantum correspondente à causa de aumento pela continuidade delitiva (fls. 147/155).

Sem razão.

É formal o concurso entre o crime do art. 337-A, I, do Código Penal e do art. 1º, I, da Lei n. 8.137/90: mediante cada omissão o acusado praticou ambas as atividades delitivas, cujas espécies se diferenciam e desautorizam a incidência da continuidade.

Nos termos do art. 70 do Código Penal, ocorre crime formal "quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não".

Por seu turno, o crime continuado, previsto no art. 71 do Código Penal, ocorre "quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar maneira de execução e outras semelhantes," devendo "os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro".

A doutrina diverge sobre a definição do que seriam crimes da mesma espécie. Porém, a jurisprudência tem reiteradamente decidido que são delitos da mesma espécie somente os que estiverem previstos no mesmo tipo penal (STF, RE n. 96.701, Rel. Min. Firmino Paz, j. 29.06.82; STJ, REsp n. 261.356, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 06.05.03; TRF da 3ª Região, RvCr n. 2001.03.00.005563-5, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 05.11.03).

Não merece reparo o quantum fixado a título de aumento pelo concurso formal em 1/3 (um terço), uma vez que está aquém do limite de 1/2 (metade) previsto no art. 70 do Código Penal.

Também correto o acréscimo de 1/4 (um quarto) em decorrência da continuidade delitiva, na medida em que se consumaram 26 (vinte e seis) infrações (janeiro de 2007 a dezembro de 2008, inclusive as gratificações natalinas daqueles anos, fls. 91/95 do volume I do apenso).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação.

É o voto.