Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e pela defesa de ÂNGELO MARCHIOLLI JUNIOR em face de sentença proferida pelo MM. Juiz Federal da 6ª Vara Federal de Ribeirão Preto/SP, que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar o réu Ângelo, como incurso nas penas do artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, à pena de 6 meses de detenção, em regime aberto, e 30 dias-multa, fixado o valor do dia-multa em 1/3 do salário mínimo vigente à época do crime - janeiro/2006. Convertida a pena privativa de liberdade em um pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária no valor de R$ 1.244,00, equivalente a 2 salários mínimos, destinado a entidade pública ou privada com destinação social a ser definida pelo juízo da execução.

Consta na denúncia (fls. 35/37), em síntese, que em 05.01.2006, em Jaboticabal/SP, os denunciados ÂNGELO MARCHIOLLI JUNIOR e CÉLIO JOSÉ DE MORAIS, na qualidade de médicos, em unidade de desígnios, inseriram declaração falsa ao emitirem atestado que é documento próprio para instruir pedido de isenção de imposto sobre produtos industrializados - IPI na aquisição de veículos por pessoas portadoras de deficiência, em favor do denunciado OSVALDO MORAES, que o utilizou perante a Receita Federal.

Os dois médicos foram denunciados como incursos no artigo 299 do Código Penal, e Osvaldo, como incurso no artigo 299 c.c. 304, do Código Penal, e todos c.c. artigo 29 do Código Penal. Rol de testemunhas a fl. 37.

A denúncia foi recebida em 12.01.2009 (fl. 38).

Citados os réus Ângelo e Osvaldo em 26.01.2009 (fl. 40), compareceram à audiência designada, em 03.02.2009 (fls. 41/42), ocasião em que, feita proposta de suspensão condicional do processo pelo Ministério Público Federal, ambos aceitaram o benefício que restou homologado pelo juízo. Ainda, foi determinado o desmembramento do feito em relação aos mesmos, bem como fosse deprecado ao Juízo da Comarca de Jaboticabal/SP a fiscalização do cumprimento das condições. "O co-réu Ângelo optou pela doação de cestas básicas a entidade beneficente" - fl. 42.

Foi expedida Carta Precatória em 31.03.2009 (fl. 45), e em 20.08.2009 o juízo solicitou informações acerca de seu cumprimento (fl. 47), vindo aos autos Certidão de Objeto e Pé datada de 28.04.2010, informando que Osvaldo vinha cumprimento regularmente as condições impostas, e que Ângelo "não comprovou nos autos da precatória a doação das cestas básicas mensais e alega que está cumprindo prestação de serviços em uma entidade filantrópica da Comarca. Como a prestação de serviços não faz parte do acordo (a opção foi pelo pagamento de cestas básicas), o fiscalizado foi orientado a pleitear perante o Juízo Deprecante a alteração das condições." - fl. 58.

O MPF requereu fosse o processo retomado em relação a Ângelo, em face de sua inadimplência (fls. 59/verso). Foi revogado o benefício da suspensão condicional do processo em 14.05.2010, e determinada sua citação (fl. 60).

Juntada manifestação da defesa requerendo que se concordasse que o cumprimento da transação fosse de prestação de serviços à comunidade (fl. 61), o juízo concedeu-lhe prazo para trazer aos autos comprovante emitido pela entidade dos serviços eventualmente prestados e que se oficiasse ao Juízo Criminal de Jaboticabal/SP solicitando fossem enviadas cópias dos comprovantes dos serviços prestados pelo acusado nos autos da Carta Precatória (fl. 62).

A fls. 64/71 foram juntados os comprovantes enviados pelo juízo de Jaboticabal, e certificado em 05.10.2010 o decurso do prazo concedido sem que houvesse manifestação da defesa (fls. 72/73).

A pedido do MPF (fls. 75/76) foram solicitados esclarecimentos acerca do cumprimento da jornada mensal de oito horas de prestação dos serviços pelo réu Ângelo (fl. 78), vindo aos autos o ofício de fl. 80.

Manifestou-se o MPF reiterando que o réu descumpriu as condições e não demonstrou a efetiva prestação de serviços, requerendo a continuação do feito (fls. 82/83), restando mantida a revogação do benefício (fl. 84).

Defesa prévia juntada a fl. 98, aduzindo que a tipificação penal seria do artigo 302 do Código Penal, e pedindo oitiva dos dois corréus como testemunhas.

O acusado interpôs Recurso em Sentido Estrito objetivando a reconsideração da decisão que revogou a transação penal (fls. 99/102).

Afastada a modificação da tipificação penal arguida pela defesa, foi designada audiência para oitiva das testemunhas de acusação e recebido o recurso em sentido estrito (fl. 103).

O MPF apresentou suas contrarrazões ao recurso (fls. 107/111), e desistiu do depoimento das testemunhas (fl. 115).

Foi homologada a desistência das testemunhas de acusação, mantida a decisão recorrida, com determinação do traslado de cópias das peças indicadas e remessa ao Tribunal para julgamento do recurso, e indeferida a oitiva das testemunhas arroladas na defesa prévia, "tendo em vista que como corréus no processo que deu origem a presente ação penal (...) não podem prestar o compromisso de dizer a verdade, assim como tem o direito de ficarem em silêncio", determinando fosse deprecado o interrogatório (fls. 116/verso).

Juntada a Carta Precatória relativa à fiscalização da suspensão condicional do processo (fls. 126/186), o Ministério Público Federal manifestou-se (fls. 188/189), para requerer fosse extinta a punibilidade em relação ao acusado Osvaldo Moraes, que restou declarada a fl. 191, prosseguindo o feito em relação ao corréu Ângelo.

Ângelo foi interrogado (mídia de fl. 207) e sua defesa reiterou o pedido de oitiva das testemunhas arroladas (fls. 211/212), que restou indeferido (fl. 220).

Alegações finais da acusação às fls. 221/229 e da defesa às fls. 231/232.

Comunicado o julgamento do recurso em sentido estrito, que restou improvido (fl. 234).

Foi proferida a sentença condenatória às fls. 236/241, publicada em 07.12.2012 (fl. 242).

O Ministério Público Federal (fls. 243 e 248/251) apelou pleiteando a reforma da sentença a fim de que o réu fosse condenado pela prática de falsidade ideológica, delito capitulado no art. 299 do Código Penal, conforme constou da denúncia.

Argumenta que o artigo 2º da Lei nº 8.137/90 é de natureza material ou de resultado e, como não houve efetiva isenção do IPI, sequer poderia ser aplicado no caso. Aponta que para a caracterização daquele tipo penal é necessária a supressão ou redução de tributo, o que só poderia ser efetuado pelo contribuinte ou responsável, que tampouco é o caso do réu.

A defesa de Ângelo também apelou (fls. 257/260) alegando, preliminarmente, cerceamento de defesa, por ter sido indeferida a oitiva de testemunhas que arrolou. Argumenta que os corréus já tinham transacionado na ação, e assim não havia possibilidade de autoincriminação, uma vez que não havia possibilidade de reabertura do procedimento contra eles. Afirma que iriam corroborar suas assertivas e que foi ignorada a ampla defesa e a busca da verdade real.

No que se refere ao cumprimento da transação penal, aduz que pediu a substituição da obrigação às fls. 61 e que efetivamente, durante os anos de 2010 e 2011 efetivamente prestou serviços sem oposição do Juízo ou alguma intimação contrária a tanto, de modo que não pode ser desconsiderado o fato. Aponta entendimento jurisprudencial do STJ que entende favorecê-lo e pede que a ação retorne ao seu estado anterior para considerar cumprida a transação, ou que se dê oportunidade de pagar as cestas básicas já que não aceita a alteração pelo juízo.

No mérito, aduz a defesa, que para a caracterização do delito do art. 299 do Código Penal imprescindível a existência de dolo específico e que, no caso, restou claramente demonstrado que não houve dolo. Alega que o acusado, ao tomar ciência do que realmente se tratava, prestou os esclarecimentos necessários e não houve dano ao Fisco.

Afirma que "Ao atestar a lesão que Osvaldo sofria estava apenas certificando o real e não induzindo o fisco a erro" - fl. 259, bem como aponta que no documento de fl. 07 não há espaço suficiente para que seja redigido um laudo mais amplo, ressaltando que o réu não é perito na área.

Assim, sustenta que não há infração e a sentença deve ser reformada para absolver Ângelo "ante a inexistência de prova concreta de que tenha pretendido falsificar documento oficial para benefício de outrem e de fraudar a receita federal" - fl. 260.

Contrarrazões da defesa (fls. 254/256) e da acusação (fls. 263/267).

A fls. 275/280 foi juntada aos autos cópia do julgamento do Recurso em sentido estrito, que restou improvido, com trânsito em julgado em 07.12.2012.

Vieram os autos a esta Egrégia Corte, tendo o Ministério Público Federal opinado pelo desprovimento do recurso da defesa e pelo provimento do recurso ministerial (fls. 282/285).

Dispensada a revisão, nos termos regimentais.

É O RELATÓRIO.

Inicialmente, cabe afastar as alegações preliminares aduzidas pela defesa.

I - Preliminares

Cerceamento de defesa:

Não se constata cerceamento de defesa em virtude do indeferimento da oitiva dos corréus para serem ouvidos como testemunhas, uma vez que a decisão foi devidamente fundamentada: corréus não podem ser intimados a prestar compromisso de dizer a verdade, de modo que sua oitiva não é cabível na qualidade de testemunhas.

No mesmo sentido, anoto precedentes da Corte Superior:

Cumprimento da transação penal:

No que tange à retomada do curso da ação penal e cassação do benefício da suspensão condicional do processo, cabe ressaltar que foi realizada audiência em 03.02.2009 em que foi apresentada a proposta do benefício e as condições, tendo o réu manifestado sua opção entre as duas disponíveis: prestação de serviços à comunidade ou doação de cestas básicas. A partir de sua manifestação foi homologada a proposta, de modo que tinha ciência plena de sua opção e sua obrigação.

A Carta Precatória permite ainda mais certeza da atuação unilateral do acusado, em desobediência aos termos determinados para a suspensão.

A fl. 150 consta consulta da serventia com o seguinte conteúdo:

Ouvido, o Ministério Público Federal manifestou-se acerca das condições de cumprimento do benefício:

Assim, restou determinado pelo juízo: "Intime-se o averiguado Ângelo Marchiolli Junior para que cumpra as condições fixadas para suspensão condicional do processo nos exatos termos da manifestação do ilustre representante do Ministério Público." - fl. 153, e o apelante foi efetivamente intimado daquela decisão em 09.02.2010, conforme certificado a fl. 154.

Do quanto exposto, constata-se que não pode prosperar a alegação de que o apelante estaria a sofrer prejuízo, por ter prestado serviços comunitários durante dois anos, sem que houvesse oposição do Juízo ou alguma intimação contrária, visto que não corresponde ao que efetivamente ocorreu, já que teve ciência prévia da condição a ser cumprida por duas vezes, na audiência em que aceitou o benefício e, posteriormente, na Comarca em que deveria ser cumprida a condição.

Ainda, destaco que o juízo deprecado informou em 28.04.2010 que Ângelo não havia cumprido a doação das cestas básicas mensais, que alegou que estaria cumprindo prestação de serviços em entidade filantrópica, e que foi orientado a pleitear a alteração das condições perante o juízo deprecante (fl. 58).

Após a revogação do benefício em 14.05.2010 (fl. 60), foi juntada petição da defesa (fl. 61), confirmando que foi advertido de que aquele cumprimento não estava de acordo com os termos do benefício, e pleiteando a concordância do MPF e do juízo para que o cumprimento se desse pela prestação de serviços que já vinha realizando.

Mesmo após a revogação do benefício, em virtude da petição defensiva, o juízo a quo concedeu-lhe prazo para comprovar os serviços eventualmente prestados (fl. 62), que decorreu sem que se manifestasse, conforme certificado a fl. 72.

Tomou o juízo a precaução de solicitar ao juízo deprecado o envio de documentos comprobatórios do serviço, vindo aos autos documentos de fls. 64/71, e oficiar à entidade beneficiada para obter informações a respeito das atividades exercidas, vindo aos autos o documento de fl. 80, e após novo parecer do MPF, concluiu o juízo por ratificar a revogação do benefício.

De modo que foi garantido o contraditório e ampla defesa, apesar da preclusão em que incidiu a atuação da defesa, ao descumprir prazo designado pelo juízo e não ter apresentado documentos comprobatórios do serviço prestado.

Ademais, não cabe ao acusado, após oferecidas duas opções, manifestada sua vontade e homologada pelo juízo, alterar sponte propria a forma de cumprir a obrigação já assumida.

O Superior Tribunal de Justiça já apreciou a mesma situação, concluindo no mesmo sentido, pela impossibilidade de considerar cumprida a obrigação:

Por fim, destaco que a questão foi apreciada através da insurgência veiculada em Recurso em Sentido Estrito que, julgado improcedente nesta Corte, transitou em julgado.

Assim, afastadas as alegações preliminares, passo a apreciar o mérito.

Aduz a defesa a inexistência de ilícito, pois não houve dolo. A acusação, de seu turno, busca a condenação pela prática de falsidade ideológica, conforme os termos da denúncia, argumentando que o crime do artigo 2º da Lei nº 8.137/90 pelo qual condenado, por se tratar de crime de natureza material e não tendo havido efetiva isenção do IPI, sequer poderia ser aplicado no caso.

II - Mérito

Materialidade:

A materialidade delitiva restou comprovada pelo documento em que lançadas as declarações falsas - Laudo de Avaliação Deficiência Física e/ou Visual (fl. 07) - e pela representação fiscal e documentos que a acompanharam (fls. 04/14), promovida pela Receita Federal em Ribeirão Preto, referente à emissão de Laudo para instruir concessão de benefício de isenção de IPI na aquisição de veículo por pessoa portadora de deficiência.

Autoria:

No que tange ao crime atribuído a Ângelo, também a autoria restou demonstrada, tanto pelas declarações prestadas à Receita Federal, quanto pela confissão do próprio acusado, uma vez que, em seu interrogatório em juízo (mídia de fl. 207), reconheceu ter preenchido o laudo.

Dolo:

Quanto à alegação de ausência de dolo, não merece crédito a versão apresentada.

O réu afirmou que desconhecia a ilicitude da conduta e que, a pedido do Secretário de Saúde, teria examinado o corréu Osvaldo e, diante da constatação dos problemas físicos que apresentava, lançou no documento exatamente as deficiências anotadas, o que demonstra sua boa fé.

Ainda, afirma que acreditava que o deferimento do benefício se daria após avaliação do diagnóstico lançado, que correspondia às enfermidades apresentadas pelo corréu Osvaldo, mesmo que não permitissem o benefício almejado.

Ocorre que o documento em questão se trata de laudo de avaliação de deficiência específico para instruir determinado benefício fiscal. Trata-se de formulário do Ministério da Fazenda - Secretaria da Receita Federal e nele consta, negritado, o objetivo a que se destina: "Atestamos, para a finalidade de concessão do benefício previsto no inciso IV do art. 1º da lei nº 8.989, de 24 de fevereiro de 1995 e alterações posteriores, que o requerente retroqualificado possui a deficiência abaixo assinalada:" - fl. 07. Ainda, destaco que há quatro campos para preenchimento, sendo que, no campo em que deve ser assinalada a deficiência, há anotação: "OBSERVAR AS INSTRUÇÕES DESTE ANEXO" - fl. 07, havendo a especificação de quais as deficiências consideradas aptas a ensejar a concessão do benefício, não se enquadrando o requerente em qualquer delas.

Assim, deve ser afastada a alegação de ausência de dolo de Ângelo, uma vez que se trata de formulário em papel timbrado da Receita Federal, com destinação específica, qual seja, a concessão de benefício fiscal, não se tratando de avaliação geral das condições de saúde do corréu, mas de avaliação restrita, dentre as referidas no próprio documento e, ao inserir do documento a declaração de que o requerente possuía deficiência física, quando deveria constar que não possuía, já que o quadro descrito não se inseria no rol constante do documento como passível de ser considerado como deficiência física, praticou o delito.

Deste modo, incabível a alegação de desconhecimento dos termos e consequências da emissão do laudo.

Emendatio libelli:

O tipo penal do art. 299 do Código Penal prevê como crime de falsidade ideológica "omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante".

Ao passo que, o art. 2º, inc. I, da Lei nº 8.137/90 dispõe que "Constitui crime da mesma natureza fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo", fazendo referência ao crime previsto no artigo anterior, que dispõe constituir "crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas".

Aduz a acusação que o crime denunciado foi de falsidade ideológica e que a emendatio libelli promovida pelo magistrado, na sentença, não era cabível, uma vez que o delito adotado pelo juízo exigiria a efetiva isenção do IPI, que não se verificou.

Há dois pontos a considerar no caso e que afastam a alegação da acusação.

O primeiro ponto se refere ao próprio objetivo buscado com o preenchimento do documento, que se destinava à obtenção de benefício tributário de isenção do IPI. Ora, trata-se de fim específico, tributário, e havendo legislação especial que trata dos crimes tributários, a Lei nº 8.137/90, deve ser aplicada no caso.

O segundo ponto se refere à alegação de que se trataria de crime material, exigindo a efetiva supressão do tributo. O crime do art. 2º, inc. I, da Lei nº 8.137/90 é formal.

Assim, perfilho o entendimento do MM. Juízo a quo, de que a conduta descrita na exordial acusatória amolda-se perfeitamente em crime contra a ordem tributária e não falsidade ideológica comum prevista no artigo 299 do Código Penal, pois a conduta delitiva narrada se amolda ao tipo penal descrito no artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, que corresponde à forma tentada do crime previsto no artigo 1º da mesma lei, sem a efetiva supressão do tributo.

Anoto a respeito a lição de José Paulo Baltazar Junior, esclarecedora acerca da interpretação do tipo penal:

Deste modo, tampouco a apelação ministerial merece provimento, devendo ser mantida a sentença em todos os seus termos.

Ante o exposto, nego provimento às apelações.