Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, denegar a ordem de habeas corpus, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A par do respeito e admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele ouso divergir acerca da ocorrência da prescrição da pretensão executória do Estado no caso concreto.

Os impetrantes argumentam que a prescrição da pretensão executória tem início a partir do trânsito em julgado para a acusação, conforme expressamente previsto pelos artigos 112, I e 110, § 1º, ambos do Código Penal e, diante disso, pretendem seja declara extinta a execução penal pelo integral decurso do prazo prescricional de 08 (oito) anos entre a data do trânsito em julgado para o Ministério Público Federal (02/07/2004 - fls. 22verso) e a data do julgamento da presente impetração (16/06/2014).

Reconhecida a divergência jurisprudencial quanto ao termo inicial da pretensão executória, temos que a expressão "trânsito em julgado para a acusação" ou para a defesa deve ser utilizada cum grano salis. Com efeito, não se pode entender, por exemplo, que a decisão transitou em julgado para a acusação porque ela deixou de recorrer da sentença condenatória, até porque não podia fazê-lo por falta de interesse. Não há aí propriamente trânsito em julgado, pois se a apelação defensiva tiver provimento, reabrem-se para a acusação as vias recursais.

A expressão tornou-se comum, porém, em matéria de prescrição retroativa. Aqui, fala-se em "trânsito em julgado para a acusação", não num sentido absoluto, mas naquele de que, havendo recurso exclusivo da defesa, não será possível o agravamento da pena em sede recursal, em razão do princípio non reformatio in pejus. Contudo, como se vê, tal raciocínio é restrito à aferição da definitividade da pena in concreto, para fins de reconhecimento da prescrição retroativa, não havendo sentido em aplicá-lo à pretensão executória.

A menção do art. 112, I, do Código Penal só fazia sentido quando se admitia a execução provisória da pena, o que, aliás, era a regra no Código de Processo Penal, na sua redação original. Com efeito, o art. 597 dispõe que:

O art. 393, na sua redação original, por sua vez, dispunha:

A chamada Lei Fleury (Lei 5.941/73), que alterou o art. 594 do CPP, reafirma essa regra originária da execução provisória, ao tempo em que cria uma primeira exceção, quando se tratar de réu primário e de bons antecedentes.

Vê-se, assim, que a sentença condenatória era desde logo executável, razão pela qual a prescrição da pretensão executória começava de logo a correr, caso o Ministério Público não interpusesse recurso, na forma do citado art. 112, I, do CP.

Contudo, hoje, o Supremo Tribunal Federal, interpretando o alcance do princípio constitucional da presunção da inocência, vedou toda e qualquer execução provisória (HC 84.078/MG, rel. Min. Eros Grau, 05.02.2009, Informativo STF nº 534), estando o Ministério Público impedido de pleitear a execução da pena enquanto o feito não transitar em julgado para ambas as partes. Seria um contra-senso reconhecer a prescrição da pretensão executória pelo transcurso de um lapso temporal durante o qual o Estado-acusação não pode agir e que escoa em benefício exclusivo das postulações recursais da defesa.

Com a devida vênia, o pensamento em contrário parece-nos ensejar impunidade e pecar por dar ao art. 112, I, já referido, interpretação que não subsiste, por adequar-se apenas ao contexto legislativo anterior. Assim, porque a Justiça Pública ainda não podia pretender que se iniciasse a execução da sanção penal cominada ao acusado, o que só passou a ser possível a partir de 04 de julho de 2012, quando a condenação e a sanção penal restaram confirmadas por decisão transitada em julgado. Não se pode, portanto, concluir que houve a prescrição da pretensão executória do Estado, uma vez que o prazo prescricional de 08 (quatro) anos não se ultimou até a data do início da execução penal.

A corroborar o entendimento adotado, trago à colação recente decisão proferida pela Colenda Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, cuja ementa possui o seguinte teor, in verbis:

Cumpre destacar o seguinte excerto das razões de decidir adotadas no voto proferido pela Eminente Ministra Rosa Weber no julgamento do ARE-AgR 682013, publicado no DJE em 06/02/2013, in verbis:

Nesse mesmo sentido vem se posicionando o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende da leitura dos seguintes precedentes:

Assim sendo, considerando que o trânsito em julgado para ambas as partes deu-se em 04/07/2012 (fls. 22verso), conclui-se que os fatos delituosos em tela não foram atingidos pelo fenômeno da prescrição executória, subsistindo, em favor do Estado, o direito de executar a pena cominada à paciente.

Diante do exposto, DENEGO A ORDEM, revogando a liminar anteriormente concedida.

É COMO VOTO.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Trata-se de habeas corpus, substitutivo de agravo em execução, impetrado em favor de DEA MARIA CANHETTI DE SOUZA, alegando coação proveniente do Juízo Federal da 1ª Vara de Federal de São José do Rio Preto/SP, que, nos autos nº 0008169-49.2012.4.03.6106, que indeferiu pedido de suspensão temporária da execução e do prazo prescricional, até a data do julgamento do agravo de execução interposto contra decisão que indeferiu o pedido de reconhecimento da prescrição da pretensão executória do Estado.

O impetrante requer, em síntese, seja concedida a liminar para suspender a execução da pena da paciente até o julgamento definitivo do recurso de agravo à execução por esta Corte. Requer, ao final, a concessão da ordem de habeas corpus, confirmando a liminar.

A medida liminar restou deferida, cancelando a audiência admonitória, bem como para suspendendo a execução da pena do paciente até o julgamento definitivo do writ. (fls. 122/127).

Informações foram prestadas pela autoridade coatora às fls. 132/134.

A Procuradoria Regional da República opinou pelo não conhecimento da presente impetração e, caso conhecida, pela denegação da ordem (fls. 136/140).

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

A paciente foi denunciada pelo crime previsto no artigo 312, § 1º, c.c artigo 71, ambos do Código Penal.

Após regular instrução, foi proferida sentença que julgou procedente a denúncia, condenando a paciente à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa, acima do mínimo legal em razão da culpabilidade, motivos e circunstância do crime. Aplicada a continuidade delitiva, a pena foi aumentada em 1/6 (um sexto), restando fixada definitivamente em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A r. sentença condenatória foi tornada pública em 26.06.2004 (fl. 22vº).

A condenação transitou em julgado para a acusação em 02.07.2004 (fl. 22vº).

A paciente, irresignada com a condenação, apelou da r. sentença, tendo esta E. Quinta Turma negado provimento ao recurso em 12.03.2012 (fls. 41/43).

O v. acórdão confirmatório transitou em julgado para as partes em 04.07.2012, conforme certidão de fl. 44.

O Ministério Público Federal opinou favoravelmente ao reconhecimento da prescrição executória do paciente (fl. 52).

Em decisão datada de 08.02.2013 o MM. Juiz subjacente decidiu pelo não reconhecimento da prescrição da pretensão executória e determinou a intimação da paciente para cumprir as penas impostas.

A paciente interpôs agravo a execução, com pedido de efeito suspensivo, com vistas a combater a decisão que não reconheceu a ocorrência da prescrição da pretensão executória do Estado.

O pedido de suspensão foi negado pelo Juízo a quo (fl. 117), motivando o presente writ.

Considerando que a prescrição é matéria de ordem pública e pode ser analisada em qualquer grau de jurisdição, passo a analisar a matéria.

O artigo 110, caput, do Código Penal dispõe que a prescrição, depois do trânsito em julgado da condenação, regula-se pela pena concretamente fixada na sentença.

Analisando-se isoladamente referido dispositivo, concluir-se-ia que a prescrição da pretensão executória começaria a correr somente após o trânsito em julgado para ambas as partes, momento em que, de fato, a decisão se torna imutável.

Contudo, o artigo 112, inciso I, 1ª parte, do Código Penal, estabelece que a prescrição, no caso do artigo 110, do Código Penal, começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação.

Assim, embora ainda não se possa falar em pretensão executória, já que não se pode executar a sentença em razão de princípio da presunção de inocência, a lei penal é imperativa em determinar que, com o trânsito em julgado para ambas as partes, o termo inicial da pretensão executória retroage ao dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação, sendo que proferida sentença ou acórdão condenatórios e havendo recurso exclusivo da defesa, a prescrição já é regulada pela pena em concreto.

Porém, no interregno entre a publicação da sentença ou acórdão condenatório recorríveis e o trânsito em julgado da condenação para a defesa, ainda corre a prescrição da pretensão punitiva estatal. Mas, transitada em julgado a condenação para ambas as partes, por força de lei (art. 112, I, 1ª parte, CP), o início da prescrição da pretensão executória retroage à data do trânsito em julgado para a acusação.

O Pretório Excelso, em recente julgado, entendeu ser a data do trânsito em julgado a sentença condenatória para a acusação o termo inicial da prescrição executória, verbis:

A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça também é nesse sentido:

Por fim, esta C. Quinta Turma já teve oportunidade de adotar tal entendimento:

Dessa forma, apesar da análise da ocorrência da prescrição da pretensão executória ser possível apenas após o trânsito em julgado da condenação, em que se confere executividade e imutabilidade à condenação, é na data do trânsito em julgado para a acusação que se inicia a contagem do respectivo prazo prescricional.

A Lei nº 11.596/07 alterou a redação do inciso IV do artigo 117 do Código Penal para considerar que o curso da prescrição interrompe-se pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis, sendo que o acórdão meramente confirmatório, ainda que apto para contagem de prazo recursal, não é hábil para interromper a prescrição, pois caso fosse assim interpretado "seria uma interpretação extensiva desnecessária e contrária aos interesses do réu" (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 11. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 611)

O entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça é uníssono no sentido de que o acórdão confirmatório da condenação não é marco interruptivo da prescrição:

Nesse sentido também é o entendimento deste E. Tribunal:

No caso dos autos, a paciente foi condenado a pena 2 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, como incursa no artigo 312, § 1º, c.c artigo 71, ambos do Código Penal, devendo ser considerado, para fins de cálculo de prescrição, a pena de 02 anos e 04 meses de reclusão, sem o acréscimo da continuidade.

Portanto, a prescrição verifica-se em 08 (oito anos) anos, nos termos dos artigos 109, inciso IV e 110, caput, do Código Penal, transcorridos entre a data do trânsito em julgado da sentença condenatória para o Ministério Público Federal (02.07.2004) e a presente data (15.05.2014), sem que tenha se dado início ao cumprimento da pena da paciente, bem como ausentes causas de interrupção ou suspensão da prescrição, nos termos dos artigos 110, caput, 112, inciso I e 117, todos do Código Penal.

Assim, ultrapassou-se o prazo prescricional de 8 (oito) anos, sem que tivesse havido início da pretensão executória.

Diante do exposto, confirmo a liminar, e concedo a ordem de habeas corpus para decretar a extinção da punibilidade da paciente DEA MARIA CANHETTI DE SOUZA pela ocorrência da prescrição da pretensão executória, nos termos dos artigos 107, inciso IV, 1ª parte, 109, inciso IV, 110, §1º e 112, inciso I, todos do Código Penal.

É o voto.