Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso em sentido estrito para receber a denúncia nos termos em que oferecida, determinando o envio dos autos ao Juízo de origem para regular processamento, nos termos do voto do Relator.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal contra a decisão que, após desclassificar a conduta do artigo 183 da Lei 9.472/1997 para o artigo 70 da Lei 4.117/1962, recebeu-a e determinou remessa dos autos ao Parquet Federal para manifestação quanto à proposta de transação penal.

O Ministério Público Federal ofereceu denuncia em 02/05/2013 contra REINALDO DE FREITAS LOPES, por fazer operar serviços de radiofrequência na modalidade multimídia, sem a devida autorização do órgão competente.

Pela decisão de fls. 140, da lavra do MM. Juiz Federal Substituto Jorge Alberto A. de Araujo e publicada em 11/09/2013, a denúncia foi recebida "parcialmente", sob o fundamento que os fatos investigados configurariam, em tese, o crime descrito no artigo 70 da Lei 4.117/1962, não revogado pela Lei 9.472/1997. Após a adequação da capitulação jurídica, a denúncia foi recebida e determinada a remessa dos autos ao MPF para oferecimento de transação penal.

O Ministério Público Federal interpôs recurso em sentido estrito (fl. 148/153), suscitando a impossibilidade da alteração da capitulação legal no momento do recebimento da denúncia, que poderá ser feito apenas quando da prolação da sentença. Sustenta a justa causa para a ação penal, ao argumento que não se trata de mera radiodifusão de sons, mas serviço de comunicação de multimídia, sem a devida autorização legal, de forma que a conduta se enquadra no artigo 183 da lei 9.472/97. Aduz que ainda que se entenda que se trata de radiodifusão, a conduta está tipificada no artigo 183 considerada a clandestinidade da atividade exercida com habitualidade pelo recorrido. Requer seja a denúncia recebida nos moldes em que proposta.

Contrarrazões da defesa às fls. 164/165.

A decisão foi mantida à fl. 166.

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra da Dra. Eugênia Augusta Gonzaga, opinou pelo provimento do recurso (fls. 169/172).

É o relatório.

Dispensada da revisão, nos termos regimentais.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

O recurso comporta provimento.

Anoto inicialmente a possibilidade de verificar-se a capitulação legal dos fatos no início da ação penal, posto que no presente caso, a questão de fundo discutida é o direito subjetivo dos recorridos às benesses da Lei dos Juizados Especiais.

É certo que, via de regra, não é a fase de recebimento da denúncia o momento processual adequado para que o juiz dê aos fatos narrados pela acusação na inicial capitulação diversa.

Contudo, tal entendimento não pode ser aplicado quando, da correta capitulação legal dos fatos, tais como narrados na denúncia, depende a aplicação, ou não, dos institutos da transação penal ou da suspensão condicional do processo.

Assim, seria inócuo postergar à fase de sentença a apreciação do aventado direito à suspensão do processo, pois a tramitação processual já teria se efetivado quase que por completo na sentença.

Desta forma, por implicar o enquadramento dos fatos delituosos atribuídos ao recorrido na denúncia o direito, ou não, à transação penal (direito subjetivo do réu), é de rigor o exame da tipificação legal. Nesse sentido:

Posto isto, observo que no caso dos autos a denúncia foi oferecida nos seguintes termos (fls. 130/135):

Quanto à tipificação legal, observo que a conduta descrita na denúncia amolda-se ao artigo 183 da Lei 9.472/1997, pois o réu utilizou-se de radiofreqüência para fornecer SCM - Serviço de Comunicação Multimídia a terceiros com finalidade comercial - internet via rádio, sem a devida licença.

Tal atividade enquadra-se como serviço de telecomunicação, e não de radiodifusão, sendo certo que apenas para este último poder-se-ia cogitar da aplicação da norma constante do artigo 70 da Lei n° 4.117/1962, na redação do Decreto-lei n° 236/1967.

Como se percebe do artigo 158, a Lei nº 9.472/1997 faz nítida distinção entre o que se chama de "serviços de telecomunicações" e o que é chamado de "serviços de radiofusão". Assim, o crime tipificado no artigo 183 da Lei 9.472/97 compreende a operação clandestina de serviços de telecomunicação que não se enquadrem como sendo de radiodifusão. A mencionada Lei nº 9.472/1997 não revogou os preceitos relativos à radiodifusão, conforme ressalva constante do seu artigo 215:

A conduta imputada ao réu é de uso clandestino de radiofreqüência, a que se refere o artigos 163 da Lei n° 9.472/1997:

No serviço de comunicação multimídia, a transmissão e recepção dos dados se dá em âmbito restrito, em um espectro de freqüência diverso dos serviços de radiodifusão, ao alcance dos aparelhos de rádio destinados ao público em geral, conforme se verifica do art.6° da Lei n° 4.117/1962:

No caso dos autos, não se trata portanto de estação de radiodifusão clandestina, mas sim de operação clandestina de serviço de comunicação multimídia, e a conduta enquadra-se no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997. Nesse sentido, aponto precedente desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Assim, tendo em vista que a denúncia aponta que o recorrido explorava serviço de comunicação multimídia (SCM) sem a devida autorização da Agência Reguladora, tratando-se de desenvolvimento da atividade de telecomunicação, por meio da concessão do serviço de acesso à internet, sem autorização da Anatel, a conduta subsume-se ao tipo descrito no artigo 183 da Lei 9.472/97.

Observo ainda que a denúncia contém exposição clara e objetiva dos fatos ditos delituosos, com narração de todos os elementos essenciais e circunstanciais que lhes são inerentes, atendendo aos requisitos descritos no artigo 41 do Código de Processo Penal.

A materialidade restou demonstrada pelo Auto de Apreensão, relatório de fiscalização e laudo pericial, dando conta que os equipamentos de telecomunicação encontram-se em condições de operação.

Os indícios da autoria podem ser extraídos do depoimento do recorrido, que admitiu o uso dos aparelhos apreendidos para a capacitação do sistema de internet, sem autorização legal, tendo praticado a conduta por mais de um ano, tendo 46 clientes.

Assim, demonstrados indícios suficientes de autoria e da materialidade delitiva, bem como inexistindo qualquer das hipóteses descritas no artigo 395 do Código de Processo Penal, há elementos suficientes para a instauração da ação penal.

E nos termos da Súmula n. 709 do Supremo Tribunal Federal, o provimento do recurso interposto contra a rejeição da denúncia resulta no seu recebimento:

Por estas razões, dou provimento ao recurso em sentido estrito para receber a denúncia nos termos em que oferecida, determinando o envio dos autos ao Juízo de origem para regular processamento.

É como voto.