Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem, determinando o trancamento da ação penal tão somente no que se refere aos fatos decorrentes da NFLD nº 37.146.613-0, com o regular processamento do feito em relação às demais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ordem de habeas corpus, impetrada por Camila Borgonovi da Silva Barbi e Eugênia Nunes Ignatios, em favor de MARCELO SIMÕES ABRÃO, sob o argumento de que o paciente estaria sofrendo constrangimento ilegal por parte do Juízo Federal da 1º Vara Criminal de São Paulo - SP.

Informam as impetrantes que o paciente está sendo processado pela suposta prática dos delitos descritos nos artigos 168-A, § 1º e 337-A, inciso III, ambos do Código Penal.

Aduzem, em síntese, que as Notificações Fiscais de Lançamento de Débito que deram início à ação penal originária não se prestariam a tal fim, uma vez que a única NFLD que trata de débitos com a previdência encontra-se aguardando decisão administrativa em recurso interposto junto ao CARF, sendo que as demais decorrem de débitos da empresa com a Receita Federal, o que, ao seu ver, não constituiria crime.

Afirmam que a inexistência de decisão administrativa definitiva quanto à existência de eventuais débitos fiscais afasta a justa causa para a ação penal.

Alegam que os valores constantes dos autos de infração que estão sendo objeto de execução fiscal englobariam períodos que já teriam sido abrangidos pela decadência e se referem à contribuições devidas à "FNDE, INCRA, SENAC, SESC, SEBRAE, EMPRESAS, SAT e etc", os quais não podem ser considerados como apropriação indébita previdenciária, tratando-se de conduta atípica.

Aduzem que a conduta do paciente estaria acobertada pela inexigibilidade de conduta diversa, eis que a empresa se encontrava em graves dificuldades financeiras.

Discorrem sobre sua tese e junta doutrina e jurisprudência que entendem lhe favorecer.

Pedem a concessão de liminar para que seja determinada a imediata suspensão da ação penal originária e, no mérito, requerem a concessão da ordem com o seu definitivo trancamento.

Juntaram os documentos de fls. 36/304.

O pedido liminar foi indeferido pela decisão de fls. 306/307verso.

Às fls. 316/340 os impetrantes apresentaram pedido de reconsideração da decisão que apreciou o pedido liminar, o que foi indeferido pela decisão de fls. 342/342verso, eis que mera reiteração das alegações deduzidas na inicial.

Prestadas as informações (fls. 312/313), a Ilustre Representante do Ministério Público Federal perante essa Egrégia Corte Regional manifestou-se pela denegação da ordem (fls. 345/349verso).

É O RELATÓRIO.

A ação de habeas corpus tem pressuposto específico de admissibilidade, consistente na demonstração primo ictu oculi da violência atual ou iminente, qualificada pela ilegalidade ou pelo abuso de poder, que repercuta, mediata ou imediatamente, no direito à livre locomoção, conforme previsão do art. 5º, inc. LXVIII, da Constituição Federal e art. 647 do Código de Processo Penal.

Ainda, cabe apontar que, tanto o Supremo Tribunal Federal, quanto o Superior Tribunal de justiça já se manifestaram no sentido da excepcionalidade do trancamento da ação penal, como segue:

Com efeito, verificada a existência de fato que, em tese, configura crime, e havendo indícios de sua autoria, cabe ao Representante do Ministério Público Federal, no exercício de suas atribuições constitucionais, oferecer denúncia com o fim de instaurar ação penal, para, à luz dos princípios constitucionais e legislação vigente, proceder à apuração dos fatos.

Importante salientar que o princípio da consubstanciação, que decorre da necessidade de correlação entre sentença e pedido, no processo penal, permite ao juiz efetuar a tipificação que entende correta aos fatos descritos na inicial, não se obrigando a utilizar os dispositivos legais descritos na denúncia.

No caso dos autos, verifica-se da análise superficial da prova pré-constituída que o presente instrumento processual permite, que há elementos concretos que demonstram a existência da justa causa para a ação penal, como se depreende do seguinte excerto da inicial acusatória na ação penal originária, in verbis:

Por outro lado, verifica-se que, como asseverado pelo próprio Órgão Ministerial atuante em primeiro grau de jurisdição, os eventuais débitos constantes da NFLD nº 37.146.613-0 ainda se encontram em discussão na esfera administrativa, razão pela qual, ainda que se trate de discussão quanto à suposta prática do delito descrito no artigo 168-A, do Código Penal, não há que se falar, no presente momento, na possibilidade de deflagração da ação penal para apurar os fatos que determinaram a lavratura de referida NFLD.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal assentou que o exaurimento da via administrativa é condição objetiva de punibilidade nos crimes contra a ordem tributária, vez que o delito previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, é material ou de resultado, e que, enquanto pendente o procedimento administrativo, fica suspenso o curso da prescrição (Súmula Vinculante nº 24).

E o atual posicionamento dos Tribunais Superiores segue no mesmo sentido quanto à natureza do delito 168-a do Código Penal, tratando-se de crime material que só se consuma com a constituição definitiva do crédito tributário.

Nesse sentido transcrevo as seguintes decisões, in verbis:

Com efeito, consoante se extrai dos fundamentos que embasaram as decisões ora transcritas, o bem jurídico tutelado pelo artigo 168-A, do Código Penal é o patrimônio da previdência social, motivo pelo qual o delito só se consumaria com o efetivo prejuízo aos cofres da previdência o que, nos mesmos moldes do delito de sonegação fiscal, somente poderá ser aferido após o devido procedimento administrativo-fiscal.

Assim sendo, entendo que se mostra perfeitamente aplicável o disposto na Súmula Vinculante 24, do Supremo Tribunal Federal, no que se refere à tipificação do delito descrito no artigo 168-A, do Código Penal e suas conseqüências na contagem do prazo prescricional.

Por fim, no que tange à aplicabilidade da causa excludente de culpabilidade decorrente da inexigibilidade de conduta diversa, tal questão determina o exame aprofundado do conjunto probatório e deve ser dirimida no decorrer da ação penal, eis que inviável em sede de habeas corpus.

Diante do exposto voto pela PARCIAL CONCESSÃO DA ORDEM, determinando o trancamento da ação penal tão somente no que se refere aos fatos decorrentes da NFLD nº 37.146.613-0, com o regular prosseguimento do feito em relação às demais.

Assinala-se que, constituído eventualmente o crédito relativo à citada NFLD, nada obsta que sobrevenha nova propositura.

É COMO VOTO.