Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à apelação do Ministério Público Federal, nos termos voto do Juiz Federal Convocado Márcio Mesquita, acompanhado pela Juíza Federal Convocada Denise Avelar, vencido o Relator, que dava provimento ao recurso.

Juiz Federal Convocado MARCIO MESQUITA (Relator):

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra a sentença que absolveu os réus Joacir Correa da Silva e Luciano Carvalho de Oliveira da imputação do crime descrito no artigo 334, §1º, "d", do Código Penal.

O feito foi levado a julgamento na sessão de 26/08/2014. Em seu voto, o Eminente Relator Desembargador Federal Luiz Stefanini deu provimento à apelação, para condenar os réus como incursos no art. 334, § 1º, alínea "d", c.c. art. 29, ambos do Código Penal.

Com a devida vênia, ousei divergir do E. Relator, para negar provimento à apelação, no que fui acompanhado pela MM. Juíza Federal Convocada Denise Avelar.

Passo a proferir o voto condutor.

No caso dos autos, as provas demonstram que as mercadorias apreendidas são cigarros produzidos no estrangeiro (origem paraguaia), consoante Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de fls. 17/18.

É dizer, os fatos amoldam-se à tipificação do crime de descaminho.

Com relação aos cigarros, é preciso distinguir a importação de cigarro produzido no Brasil que se destina exclusivamente à exportação - é dizer, de importação proibida - e a importação de cigarro estrangeiro, sem o pagamento de tributos devidos com a internação.

O primeiro fato - importação de cigarro produzido no Brasil e destinado exclusivamente à exportação - sujeita-se à tipificação legal do artigo 334 do Código Penal, na modalidade contrabando. O segundo fato - importação de cigarro de origem estrangeira, sem o pagamento de tributos devidos com a internação - amolda-se à tipificação legal do artigo 334 do Código Penal, na modalidade descaminho.

O Auto de Infração e termo de Apreensão e Guarda Fiscal de fl. 17/18 aponta avaliação das mercadorias (13.000 maços) em R$ 10.790,00 (dez mil, setecentos e noventa reais), tendo a Delegacia da Receita Federal apontado o valor do tributo sonegado em R$ 11.804,35 (onze mil, oitocentos e quatro reais e trinta e cinco centavos).

Anoto, primeiramente, ser incorreto o valor apontado pela Receita Federal, pois o artigo 105, inciso X, do Decreto-lei 37/1966 estabelece que "aplica-se a pena de perda da mercadoria: estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no país, se não for feita prova de sua importação regular".

E o artigo 65 da Lei 10.833/2003 dispõe que "a Secretaria da Receita Federal poderá adotar nomenclatura simplificada para a classificação de mercadorias apreendidas, na lavratura do correspondente auto de infração para a aplicação da pena de perdimento, bem como aplicar alíquotas de 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor arbitrado dessas mercadorias, para o cálculo do valor estimado do Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados que seriam devidos na importação, para efeito de controle patrimonial, elaboração de estatísticas, formalização de processo administrativo fiscal e representação fiscal para fins penais".

No sentido de que o valor dos tributos sonegados, para fins de aplicação do princípio da insignificância, deve ser determinado na forma do artigo 65 da Lei 10.833/2003 aponto precedente desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Com a ressalva do meu ponto de vista pessoal, adoto a orientação jurisprudencial predominante para reconhecer, no presente caso, a ausência de lesividade à bem jurídico relevante e aplicar à espécie o princípio da insignificância.

A Lei 10.522/2002, em seu artigo 20, com a redação dada pela Lei nº 11.033/2004, afastou a execução de débitos fiscais de valor igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), demonstrando a falta de interesse fiscal da Administração Publica relativo a tributos que não ultrapassem este limite monetário:

E a Portaria MF nº 75, de 22/03/2012, majorou o valor anteriormente fixado para R$ 20.000,00 ( vinte mil reais ):

Com a devida vênia dos doutos entendimentos em sentido contrário, o fato do §5º do aludido dispositivo possibilite o ajuizamento da execução fiscal, ainda que de valor inferior ao mencionado limite, mediante despacho motivado, e desde que haja elemento objetivo que ateste o elevando potencial de recuperabilidade do crédito, não altera a conclusão.

A regra é o não ajuizamento de execuções fiscais de valor inferior a R$ 20.000,00 - o contrário é a exceção, que não pode ser considerada para fins penais, de determinação do limite de aplicação do princípio da insignificância.

Logo, o crime é de bagatela e a incidência do princípio da insignificância leva à atipicidade fática. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal, que estipulou o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para a aferição da insignificância, considerando-se o limite estabelecido no artigo 20 da Lei 10.522/2002, atualizado pelas Portarias 75/2012 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Confiram-se os precedentes:

Acresce-se que, no caso dos autos, o valor calculado na forma do artigo 65 da Lei 10.833/2003 é inferior a R$ 10.000,00.

Pelo exposto, pelo meu voto, nego provimento à apelação.

Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra a r. sentença (fls.448/452) proferida pelo MMº Juízo da Vara Federal de Itapeva - 39ª Subseção Judiciária de São Paulo - que, julgando improcedente a denúncia, absolveu Joacir Correa da Silva e Luciano Carvalho de Oliveira, com fulcro no artigo 386, inc. III, do Código de Processo Penal.

Os réus foram denunciados como incursos no art. 334, § 1º, alínea "d", c.c. art. 29, ambos do Código Penal, porque no dia 12 de maio de 2008, por volta das 9:00hs, na Rodovia SP 255, no trevo de acesso de Coronel Macedo/SP, naquele Município, adquiriram, de forma e livre e consciente, em proveito próprio, no exercício de atividade comercial, mercadorias de procedência estrangeira desacompanhadas da documentação comprobatória de sua importação regular e efetuavam transporte da quantidade de mais de 13.000 (treze mil) maços de cigarros de procedência estrangeira, cuja importação é proibida, vindo a ser abordados por policiais militares quando Joacir conduzia o veículo Fiat/Uno de placas BFQ-3093.

O corréu Luciano viajava com Joacir e tinha interesse no transporte da mercadoria, uma vez que os cigarros seriam revendidos em São Paulo.

Aponta a denúncia que a Receita Federal do Brasil informou que o montante dos tributos federais sonegados somaram R$11.804,35 (onze mil oitocentos e quatro reais e trinta e cinco centavos) e que a quantidade de cigarros apreendidos demonstra a finalidade de comércio.

A r. sentença absolutória fundou-se na aplicação do princípio da insignificância, diante da inexpressividade da conduta, tratando-se de hipótese de exclusão da tipicidade penal.

Em razões de apelação (fls. 456/467), intenta o Ministério Público Federal a reforma da sentença para condenar os réus, sob os seguintes argumentos:

- A periculosidade social da ação é incompatível com o princípio da insignificância;

- O montante sonegado não poderia ser considerado como único aspecto para aferição da tipicidade material;

- O estabelecido na Portaria nº 75/2012 do Ministério da Fazenda é de natureza eminentemente fiscal e não pode ser aplicada retroativamente.

Contrarrazões de apelação propugnam pelo improvimento do recurso (fls. 470/479).

Parecer do Ministério Público Federal opina pelo provimento do recurso ministerial (fls.481/493), na forma da seguinte ementa:

"Apelação Criminal. Contrabando de cigarros. Artigo 334, §1º, alínea "d", do Código Penal. Inaplicabilidade do princípio da insignificância. Imputação devidamente comprovada. Pelo provimento do recurso ministerial".

É o relatório.

Feito sujeito à revisão.

Assiste razão ao Ministério Público Federal.

Com efeito, não há, realmente, de se aplicar ao presente caso o princípio da insignificância ou bagatela, pois apesar de o valor dos tributos não recolhidos ao fisco (R$ 11.804,35 - onze mil oitocentos e quatro reais e trinta e cinco centavos) não ultrapassar R$ 20.000,00 (vinte mil reais), consoante dispõe a Portaria MF 75, de 22/3/2012, é cediço que, no caso da introdução de cigarros no país, o bem jurídico tutelado não se limita aos danos causados ao fisco, mas, principalmente, às lesões potenciais geradas à saúde pública, tendo em vista que tais internações são realizadas à míngua de qualquer fiscalização pelas autoridades sanitárias, colocando em risco a vida e a saúde de número indeterminado de pessoas.

Nesse aspecto, esta E. Corte vem assim decidindo:

"[...] Note-se, ainda, que, além da questão tributária, não se aplica o princípio da insignificância aos casos que envolvem cigarro, por exemplo, em face do risco social que tal conduta implica (por furtar-se ao controle do consumo, realizado pelo emprego extrafiscal do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o seu impacto no preço do produto), e, depois, pela coletivização dos riscos sem contrapartida nenhuma ao Poder Público que o consumo desses cigarros implica, uma vez que será o subsistema da saúde pública que, à médio prazo, arcará com o tratamento dos fumantes de cigarros baratos e amplamente comercializados pelo país. Penso que não se pode submeter o descaminho de cigarros a teses sem racionalidade jurídica, como a do princípio da insignificância, quando apurado apenas mediante o valor do produto apreendido por ocasião do delito".

(TRF3 - ACR - APELAÇÃO CRIMINAL - 38906 Processo: 2004.61.06.002408-8 Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data do Julgamento: 05/04/2010 Fonte: DJF3 CJ1 DATA:16/04/2010 PÁGINA: 540 Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE).

"PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ARTIGO 334, § 1º, "B", DO CÓDIGO PENAL, C.C. ART. 3º, DO DECRETO-LEI Nº 399/68. IMPORTAÇÃO DE CIGARROS ESTRANGEIROS. MARCAS QUE NÃO PODEM SER COMERCIALIZADAS NO PAÍS. RESOLUÇÃO DA ANVISA. FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA QUE SE AMOLDAM, A PRINCÍPIO, AO CRIME DE CONTRABANDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUE NÃO SE APLICA. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. DENÚNCIA RECEBIDA. RECURSO PROVIDO.

1. Denúncia que narra o cometimento, em tese, do crime definido no artigo 334, § 1º, "b", do Código Penal, c.c. art. 3º, do Decreto-Lei nº 399/68.

2. O princípio da insignificância, como corolário do princípio da pequenez ofensiva inserto no artigo 98, inciso I, da Constituição Federal, estabelece que o Direito Penal, pela adequação típica do fato à norma incriminadora, somente intervenha nos casos de lesão de certa gravidade, atestando a atipicidade penal nas hipóteses de delitos de lesão mínima, que ensejam resultado diminuto.

3. No caso dos autos, a maior parte (334) dos maços de cigarros apreendidos em poder do denunciado (457) são das marcas "Euro Mild", "Eight" e "Mil", que, de acordo com o artigo 20, da Resolução RDC nº 90/07, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, não podem ser comercializados no País.

4. Em que pese ainda não ter sido realizada perícia, o Termo de Apreensão e Guarda Fiscal já aponta que os cigarros são de origem estrangeira (paraguaia). Tratando-se de importação de mercadoria estrangeira proibida, os fatos descritos na denúncia amoldam-se, a princípio, ao crime de contrabando.

5. Inaplicável o princípio da insignificância, pois a conduta, no presente caso, não se restringe à falta de pagamento de tributo, como se dá no crime de descaminho. A importação de cigarro de marca proibida, independentemente de seu valor econômico, é de alta lesividade, vez que, além de se tratar de produto, por si só, altamente cancerígeno, o consumo de cigarros que não obedecem aos padrões estabelecidos pela ANVISA, expõe o usuário a um perigo muito maior. Ou seja, a conduta atinge também, ainda que indiretamente, a incolumidade e a saúde pública.

6. Há prova da materialidade do delito e indícios suficientes de autoria delitiva.

7. Recurso provido. Denúncia recebida, determinado o envio dos autos ao Juízo de origem para prosseguimento".

(RSE 200961150016923 RSE - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - 5805 Relator(a) JUIZ HENRIQUE HERKENHOFF Sigla do órgão TRF3 Órgão julgador SEGUNDA TURMA Fonte DJF3 CJ1 DATA:04/11/2010 PÁGINA: 219).

No caso destes autos, trata-se de apreensão de grande quantidade de cigarros - treze mil maços importados irregularmente - com efetivo potencial de atingir a saúde de relevante quantidade de pessoas.

Veja-se ainda:

"PENAL - DESCAMINHO - ART. 334, § 1º, "c", DO CÓDIGO PENAL - PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NÃO APLICÁVEL À ESPÉCIE - AUTORIA , MATERIALIDADE DO DELITO E DOLO COMPROVADOS - CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE (artigo 62, IV, CP) - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECRETADA - PRESCRIÇÃO - RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1.Consta dos autos que as mercadorias apreendidas foram avaliadas no total de R$10.870,00(dez mil oitocentos e setenta reais), sendo que R$7.130,00 (sete mil cento e trinta), daquele valor, refere-se a cigarros, produto com incidência de elevada carga tributária (330% - IPI), que supera o próprio valor da mercadoria, o que torna patente que o valor dos tributos iludidos supera em muito o valor limite para o arquivamento das execuções fiscais, o que impede a aplicação do princípio da insignificância. Precedente".

(TRF1, HC n. 200901000776015, 3ª T., Relatora Desembargadora Federal Assusete Magalhães, DJF1 de 12/02/2010, p. 52) [...] (TRF3 - ACR - APELAÇÃO CRIMINAL - 38906 Processo: 2004.61.06.002408-8 Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data do Julgamento: 05/04/2010 Fonte: DJF3 CJ1 DATA:16/04/2010 PÁGINA: 540 Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE).

Uma vez não aplicável ao caso o princípio da insignificância, acrescento que plenamente demonstrados nos autos a materialidade, autoria e dolo da conduta perpetrada pelos réus.

A materialidade está demonstrada, diante do Boletim de Ocorrência anexado aos autos, Auto de Exibição e Apreensão de mercadoria (Termo de Guarda Fiscal) e Laudo Merceológico (fls. 277/279) que concluiu pela procedência estrangeira da mercadoria.

A autoria em relação aos réus restou comprovada.

O réu Joacir disse que foi contratado por um tal de "alemão" que também estava em outro carro apreendido, dizendo que já entrou no veículo carregado com as mercadorias. Confessou que as mercadorias não eram suas, mas iria levar o veículo com os cigarros de Foz do Iguaçu até São Paulo, serviço pelo qual receberia a quantia de R$300,00 (trezentos reais). Disse que já foi preso por dirigir ônibus de Foz do Iguaçu/PR com mercadorias do Paraguai (fls.215/216).

A mídia digital (fl.350) contém o interrogatório de Luciano Carvalho de Oliveira no qual afirmou ser amigo de Joacir e que somente estava com ele de "carona". A versão exculpatória apresentada, contudo, mostrou-se inverossímil, mesmo porque Luciano ratificou as declarações do corréu no sentido de que teria sido Joacir contratado por "alemão" para conduzir as mercadorias para a cidade de São Paulo, o que foi corroborado pelos depoimentos testemunhais colhidos, sobretudo do policial Edvaldo Pessoni Trindade (fls.302) e as declarações da testemunha Jane Siqueira que afirmou a relação de trabalho que os réus tinham entre eles (áudio de fl.262).

O dolo restou consubstanciado para ambos os acusados no conhecimento de tratar-se de mercadoria clandestina, cientes do caráter ilícito da conduta e voluntariedade em praticá-la.

Desse modo, julgo procedente a denúncia para condenar os apelados Joacir Correia da Silva e Luciano Carvalho de Oliveira, como incursos no art. 334, § 1º, alínea "d", c.c.art.29 do Código Penal.

Passo à dosimetria da pena.

Na primeira fase da dosimetria da pena, estabeleço para ambos os réus a pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão, em regime aberto.

Fundamento a pena estabelecida um pouco acima do mínimo legal, consideradas as circunstâncias elencadas no art. 59 do Código Penal e destaco que não lhes são de todo desfavoráveis ou favoráveis.

A culpabilidade se revela normal para o tipo penal.

No que tange aos antecedentes, verifico que Joacir foi beneficiado pela suspensão condicional do processo (fl.150 em feito da 2ª Vara Federal de Foz do Iguaçu) e um inquérito na Delegacia de Cascavel pelo supostos crimes de contrabando.

De seu turno, Luciano responde por crime de receptação (fl.148) e dois feitos por contrabando (um com extinção de punibilidade e outro que teve rejeitada a denúncia).

Porém, os feitos não servem ao ensejo da majoração da pena, segundo o disposto na Súmula 444 do E. Superior Tribunal de Justiça.

As demais circunstâncias do art. 59, todavia, possuem o condão de afastar a pena do mínimo legal, porque o motivo de lucro fácil no cometimento do ilícito e as consequências do crime, jungidas à grande quantidade de mercadoria vedada a introdução no país justificam apenação maior para se tornar necessária e suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Na segunda fase de aplicação da pena não vislumbro atenuantes ou agravantes. A propósito da aplicação da majorante mediante paga ou promessa de recompensa prevista no art. 62, inc.IV, do Código Penal, não obstante tenha o réu afirmado que receberia dinheiro pela entrega da mercadoria, tal fato não restou amplamente comprovado nos autos, porque o tal "alemão" não foi encontrado para ratificar a informação.

Na terceira fase, ausentes causa de aumento ou diminuição de pena.

Diante do exposto, condeno Joacir Correia da Silva e Luciano Carvalho de Oliveira ao cumprimento, cada qual, de um ano e seis meses de reclusão, em regime inicial aberto, como incursos no art. 334, § 1º, letra "d", do Código Penal.

Presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, para cada acusado, consistentes em prestação de serviços à comunidade, pelo prazo da condenação (art.55 do Código Penal) à entidade indicada pelo MM. Juízo da Execução Criminal e pena pecuniária, no valor de um salário mínimo e meio atualizado na data do pagamento, para cada qual, em conformidade com a situação econômica dos agentes que tiveram numerário suficiente para a prática ilícita.

Como efeito da condenação, decreto o perdimento da mercadoria apreendida, conforme dispõe o artigo 91, inc. II, letra "b", do Código Penal.

Ante todo o exposto, dou provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público Federal, para condenar Joacir Correia da Silva, ao cumprimento da pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e pena pecuniária no valor de um salário mínimo e meio e condenar Luciano Carvalho de Oliveira, ao cumprimento da pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e pena pecuniária no valor de um salário mínimo e meio, na forma supra especificada, como incursos no art. 334, § 1º, alínea "d", c.c. art. 29, ambos do Código Penal.

É como voto.