Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, julgar extinta, de ofício, a punibilidade do apelante Renee Ferreira dos Santos, em virtude da ocorrência da prescrição intercorrente da pretensão punitiva estatal, prejudicado o exame do recurso interposto pelo sobredito réu, e, afastar as preliminares arguidas pela defesa de Giovani Natal Paleari e Salvador Lopes Ramos/José Maria Lopes acerca da nulidade processual, e, no mérito, dar parcial provimento à apelação defensiva, a fim de fixar a pena-base no mínimo legal, e, como isso reduzir a pena do réu Giovani Natal Paleari para 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, e do réu Salvador Lopes Ramos/José Maria Lopes para 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantendo-se, no mais, a r. sentença "a quo", nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelos coacusados Giovani Natal Paleari, Salvador Lopes Ramos e Renee Ferreira dos Santos, em face da r. sentença de fls. 722/783, 798/799 e 936/946, proferida pelo MMº Juízo da 1ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Bauru/SP, que julgando procedente a denúncia, condenou os corréus:

a) Giovani Natal Paleari, como incurso nas penas do artigo 157, §2º, inciso II, c/c o art. 14, II, todos do Código Penal, a 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e a 10 (dez) dias-multa, no valor unitário do mínimo legal.

b) Salvador Lopes Ramos/José Maria Lopes, como incurso nas penas do artigo 157, §2º, inciso II, c/c o art. 14, II, todos do Código Penal, 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e a e a 10 (dez) dias-multa, no valor unitário do mínimo legal.

c) Renee Ferreira dos Santos, como incurso nas penas do artigo 157, §2º, inciso II, c/c o art. 14, II, todos do Código Penal, a 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e a 10 (dez) dias-multa, no valor unitário do mínimo legal.

Segundo a denúncia e seu aditamento, no dia 13 de abril de 2008, por volta de 1 hora, na agência dos Correios na cidade de Guarantã/SP, os acusados Giovani Natal Paleari, Salvador Lopes Ramos/José Maria Lopes, Renee Ferreira dos Santos e mais uma pessoa não identificada, previamente ajustados, tentaram subtrair, com destruição e rompimento de obstáculos, coisas alheias móveis consistentes na quantia de R$18.000,00 (dezoito mil reais) em dinheiro guardados em um cofre da agência.

Narra, ainda, a inicial acusatória que o crime foi presenciado por uma testemunha que estava nas proximidades da agência dos Correios, sendo certo que, a referida testemunha teve a sua qualificação mantida em sigilo, nos termos do Provimento CG nº 32/2000 da Corregedoria Geral da Justiça do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Em razões de fls. 830/847, a defesa do réu Giovani Natal Paleari suscita, preliminarmente, a nulidade da sentença sob o argumento da presença de prova ilícita, qual seja, interceptação telefônica, que violou o sigilo telefônico do réu, bem como o Juízo não apreciou as teses levantadas pela defesa nas alegações finais. No mérito, alega que a testemunha não sofreu ameaça, sendo que o crime praticado pelo réu configura-se como tentativa de furto. Requer a cessação da prisão cautelar tendo em vista a oitiva da testemunha mantida em sigilo, bem como a restituição dos valores e cheques apreendidos. Afirma que possui importante álibi, pois no momento do fato tinha um comprovante de pedágio. Sustenta que houve erro material no tocante à fixação do quantum da pena previsto no §2º do artigo 157 do Código Penal. Alega a ocorrência de "bis in idem" na fixação da pena privativa de liberdade, sobretudo na primeira e segunda fase. Por fim, aduz que o réu tem o direito de apelar em liberdade e de progredir no regime de cumprimento.

Por sua vez, a defesa de Renee Ferreira dos Santos apresentou as razões de apelação (fls. 851/865), suscitando, preliminarmente, a nulidade da sentença sob o argumento que o Juízo a quo reconheceu prova ilícita e não a desentranhou dos autos, bem como da falta de apreciação das teses levantadas pela defesa nas alegações finais. No mérito, alega que a testemunha do fato crime não sofreu ameaça. Sustenta que houve erro material no tocante à fixação do quantum da pena previsto no §2º do artigo 157 do Código Penal.

A defesa de Salvador Lopes Ramos apresentou as razões de apelação (fls. 909/925), suscitando, preliminarmente, a nulidade da sentença sob o argumento que o Juízo a quo reconheceu prova ilícita e não a desentranhou dos autos. No mérito, alega a falta de comprovação da autoria delitiva. Sustenta que houve erro material no tocante à fixação do quantum da pena previsto no §2º do artigo 157 do Código Penal. Por fim, aduz que o réu tem o direito de apelar em liberdade e de progredir no regime de cumprimento.

Contrarrazões ministeriais às fls. 972/998, pelo desprovimento dos recursos defensivos.

A Procuradoria Regional da República, em parecer de fls. 1007/1012, opinou pelo desprovimento dos recursos defensivos.

É o relatório.

À revisão.

Por primeiro, julgo extinta a punibilidade do acusado Renee Ferreira dos Santos, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade intercorrente, com fundamento no artigo 107, inciso IV, do Código Penal.

Com efeito, o prazo prescricional após a superveniência da r. sentença condenatória transitada em julgado, regula-se pelo disposto no art.110, § 1º, do C.Penal.

O acusado foi condenado definitivamente à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 10 (dez) dias-multa, nos termos da r. sentença, não tendo havido desta decisão interposição de recurso pelo Ministério Público Federal.

Assim, considerando-se a pena imposta pelo MMº Juiz "a quo", o prazo prescricional é de quatro anos, nos termos do art. 110, § 1º, c. c. o art.109, V, do Código Penal.

Portanto, resta efetivamente extinta a punibilidade do acusado, eis que entre a data da publicação da r. sentença condenatória, aos 17.11.2008 (fl. 947) até a data do presente julgamento, transcorreram mais de quatro anos, operando-se a prescrição intercorrente da pretensão punitiva estatal, nos termos do art. 110, § 1º, c.c. art.107, IV e 109, V, todos do Código Penal.

No que tange aos réus Salvador Lopes Ramos/José Maria Lopes e Giovani Natal Paleari, os seus recursos não merecem provimento.

Por primeiro, no tocante à alegação suscitada pela defesa dos réus Salvador e Giovani de que a sentença é nula sob o argumento de que o Juízo a quo não desentranhou provas consideradas ilícitas, qual seja, a interceptação telefônica, entendo que não merece prosperar.

Isso porque, como é cediço, o sistema processual pátrio adotou o princípio da pas de nullité sans grief segundo o qual "no cenário das nulidades, atua o princípio geral de que, inexistindo prejuízo, não se proclama a nulidade do ato processual, embora produzido em desacordo com as formalidades legais" (Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, ed. RT, 3ª edição, p. 830).

Preleciona, ainda, o ilustre jurista que "ao longo da instrução, vários prazos para manifestações e produção de provas são concedidos às partes. Deixar de fazê-lo pode implicar em um cerceamento de acusação ou de defesa, resultando em nulidade relativa, ou seja, se houver prejuízo demonstrado" (Ob. cit., p. 838).

Ademais, importante ressaltar o preceituado no artigo 566 do Código de Processo Penal, verbis:

Aplica-se, ainda, ao presente caso a Súmula nº 523 do Colendo Supremo Tribunal Federal:

Ademais, conforme bem esposado pela Ilma. Procuradora Regional da República, o MM. Juízo a quo considerou a referida prova ilegítima e não utilizou a mesma para o embasamento da sentença penal condenatória, ao contrário do aduzido pela defesa.

No mais, o decreto condenatório foi baseado no cotejo de todas as provas carreadas tanto em inquérito quanto em juízo.

Por outro lado, o coacusado Giovani Natal Paleari suscitou em preliminar a nulidade da sentença diante da falta de apreciação das teses levantadas em alegações finais, ou seja, não constam chamadas telefônicas do coacusado Salvador no aparelho celular do corréu Giovani.

Ocorre que, o próprio acusado requereu o afastamento de referida prova por considerá-la ilegítima, tendo tal pedido sido deferido pelo MM. Juízo a quo. E, conforme bem ressaltado no parecer ministerial:

Desse modo, rechaço a preliminar suscitada pelo apelante Giovani.

No mérito, a materialidade delitiva restou devidamente comprovada pelo boletim de ocorrência (fls. 14/15) e pelo laudo elaborado pelo setor de criminalística da Polícia Civil do Estado de São Paulo (fls. 106/109) atestando o rompimento do obstáculo para subtração dos bens localizados no interior da agência dos Correios.

A autoria, da mesma forma, é inconteste.

Isto porque, os réus não foram persuasivos em demonstrar de que não praticaram o delito em questão, tanto na fase do inquérito policial quanto na instrução processual.

Com efeito, os acusados negaram a prática delitiva perante a autoridade policial (fls. 10/12).

Ao passo que, na via judicial (fls. 294, 315/316 e 383/384), além da negativa de autoria, os réus apresentaram versões contraditórias entre si, bem como dissonantes ao conjunto probatório coligido nos autos, mormente pelo motivo e itinerário da viagem e também pelo momento e a forma de encontro entre os acusados.

Se não, vejamos.

O réu Salvador Lopes Ramos/José Maria Lopes disse em juízo (fl. 294):

O réu Giovani Natal Paleari (fls. 315/316), disse:

Por fim, o réu Renee Ferreira dos Santos afirmou em juízo que (fls. 383/384):

Ademais, muito embora os corréus Giovani e Salvador/José Maria tenham negado a prática delitiva, tal argumento foi rechaçado pelo depoimento da testemunha que teve a sua identidade preservada, ou seja, teve a sua qualificação suprimida, nos termos do Provimento CG nº 32/2000 da Corregedoria Geral da Justiça do Tribunal de Justiça de São Paulo, que descreveu pormenorizadamente em juízo (fls. 532/537), a participação dos réus no momento da prática delitiva, tendo, inclusive, procedido o reconhecimento dos acusados por meio de fotografias indicadas às fls. 150/152. Confira-se:

Verifica-se que a testemunha acima mencionada identificou o réu Giovani como motorista do Fiat Uno. Por outro lado, muito embora a testemunha não tenha identificado claramente o réu Salvador/José Maria em uma das fotografias indicadas às fls. 150/152, isto por si só, não afasta a autoria delitiva do referido réu, uma vez que a testemunha reconheceu o réu em sede inquisitiva logo após a data do fato. Ademais, conforme bem observado no parecer ministerial, não é viável para a testemunha reconhecer o acusado com absoluta certeza diante de elastério temporal. Confira-se:

Ao passo que a testemunha Marco Antônio Legramandi (fls. 538/548), policial civil, corroborou o depoimento da testemunha acima mencionada, nos seguintes termos:

Ademais, a autoria delitiva de Salvador/José Maria restou comprovada também pelo laudo pericial (fls. 115/125) que concluiu que as pegadas existentes nas folhas de papel que estavam no interior da agência dos Correios foram deixadas pelo calçado do referido réu.

Por seu turno, o corréu Giovani alegou que no momento do fato estava trafegando com seu veículo no pedágio de uma rodovia, afirmando que o comprovante de pagamento foi retido pela autoridade policial.

Entretanto, o réu não juntou o comprovante de pagamento nos autos, assim como não constou a informação de que o mesmo foi retido pela autoridade policial, conforme o auto de exibição e apreensão de fl. 19.

No mais, em diligência promovida pelo MM. Juíz a quo, as câmeras de vídeo do posto de pedágio não detectaram a passagem do veículo do acusado no dia e horário do fato criminoso.

Assim, não tendo a defesa produzido qualquer prova em sentido contrário, ônus que lhe competia, nos termos do artigo 156 do CPP, afasto a apresentação deste álibi pelo acusado.

Por fim, o apelante Giovani sustenta a tese de que houve tentativa de furto, pois não restou comprovada a ameaça à testemunha.

Entretanto, constato que a conduta em exame não se subsume ao art. 155, §4º, I e IV do Código Penal que dispõe in verbis:

No caso em apreço, verifico que houve grave ameaça à testemunha, conforme depoimento feito pelo policial civil Marco Antônio Legramandi acima mencionado, e, sobretudo pelo depoimento da própria testemunha, que teve a sua qualificação suprimida durante a instrução processual, diante do temor provocado pelos acusados.

Assim, verificada a não subsunção da conduta à norma classificada na denúncia, o MM. Juiz a quo agiu corretamente ao considerar o instituto da emendatio libelli, visto que aplicou outro tipo penal diante dos fatos narrados na inicial, pois os réus se defenderam do fato ali delineado que se encaixa em outra norma prevista na esfera de delitos contra o patrimônio capitulado no Código Penal, o que no caso em tela são os art. 157, §2º, II, c/c 14, II, do CP.

Comprovadas, pois, a autoria, a materialidade e o dolo dos acusados Salvador Lopes Ramos/José Maria Lopes e Giovani Natal Paleari, passo à análise das demais irresignações dos recorrentes.

O apelante Giovani suscita a cessação da prisão preventiva, tendo em vista a oitiva da testemunha mantida em sigilo. Entretanto, não assiste razão à defesa, pois restou comprovado que a testemunha sofreu ameaça dos acusados, e para evitar a possibilidade de retaliação, mantenho a segregação cautelar dos acusados, tendo por fundamento a garantia da ordem pública, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Passo à análise da dosimetria da pena, nos termos dos artigos 59 e 68 do Código Penal.

Por primeiro, no tocante à alegação defensiva de que houve erro material na r. sentença acerca da fixação da causa de aumento de pena previsto no artigo 157, §2º, do Código Penal no patamar superior ao máximo legal, verifico que o pleito restou prejudicado.

Os réus Renee e Giovani impetraram o Habeas Corpus nesta E. Corte (fls. 868/876, 879/888, 891/896, 898/903 e 931/934) com o mesmo pedido aduzido nas razões de apelação, mormente na redução da pena ao teto estabelecido pela lei, sendo que o MM. Juiz a quo retificou a sentença (fls. 936/946) para fixar a pena de acordo com o patamar estabelecido no §2º do artigo 157 do CP.

Giovani Natal Paleari

Na primeira fase, a r. sentença fixou a pena-base em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, levando-se em consideração os maus antecedentes do acusado. No entanto, tenho que a pena-base não deverá ser majorada diante da circunstância judicial "maus antecedentes", visto que o réu não foi condenado definitivamente pela prática de crime, pois a simples existência de inquérito policial e ação penal em curso (fls. 207/208, 232/233, 250, 262, 361/362, 368/369, 418, 494/495 e 664) não tem o condão de justificar a fixação da pena acima do piso, nos termos da súmula 444 do STJ. Desse modo, a pena-base será reduzida em 04 (quatro) anos de reclusão.

Na segunda fase, foi corretamente reconhecida a agravante de reincidência (CP, art. 61, I), visto que o réu foi condenado definitivamente pela prática do crime previsto no artigo 180, §1º, do Código Penal (certidão de fl. 206), tendo a pena-base majorada no patamar de 1/3 (um terço), resultando na reprimenda de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Na terceira e última fase, foi reconhecida a causa especial de aumento prevista no inciso II do § 2º do artigo 157 do Código Penal (concurso de agentes), tendo sua Excelência, correta e proporcionalmente (fl. 941), majorado aquela reprimenda no patamar de 1/3 (um terço), perfazendo a pena de 07 (sete) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão.

Ainda, na terceira fase, foi corretamente reconhecida a tentativa, no patamar de 2/3 (dois terços), sendo que a pena será reduzida para 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão.

Salvador Lopes Ramos/José Maria Lopes

Na primeira fase, a r. sentença fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, levando-se em consideração os maus antecedentes do acusado. No entanto, tenho que a pena-base não deverá ser majorada diante da circunstância judicial "maus antecedentes", visto que o réu não foi condenado definitivamente pela prática de crime, pois a simples existência de inquérito policial e ação penal em curso (fls. 234, 237, 249, 256, 263, 363 e 370) não tem o condão de justificar a fixação da pena acima do piso, nos termos da súmula 444 do STJ. Desse modo, a pena-base será reduzida em 04 (quatro) anos de reclusão.

Ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, foi reconhecida a causa especial de aumento prevista no inciso II do § 2º do artigo 157 do Código Penal (concurso de agentes), tendo sua Excelência, correta e proporcionalmente (fl. 942), majorado aquela reprimenda no patamar de 1/3 (um terço), perfazendo a pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Ainda, na terceira fase, foi corretamente reconhecida a tentativa, no patamar de 2/3 (dois terços), sendo que a pena será reduzida para 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

No tocante à pena de multa e ao valor do dia-multa, nenhum reparo merece ser feito, pois além de ter sido aplicada no mínimo legal, não houve qualquer impugnação pela defesa dos corréus Salvador/José Maria e Giovani.

No tocante ao pedido de fixação de regime menos gravoso, em razão do tempo de pena já cumprido, eventual direito do corréu Giovani e Salvador/José Maria deve ser analisado em sede de execução penal, devendo o pleito ser dirigido diretamente àquele juízo, pois não há possibilidade de esta Corte analisar no bojo do presente recurso todos os requisitos legais, objetivos e subjetivos, à concessão da progressão de regime.

O regime inicial deve ser mesmo o semiaberto, diante do quantum de pena aplicado, não havendo falar-se em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista a grave ameaça empregada na prática delitiva, incompatível com o benefício em questão (art. 44 do CP).

Como efeito da condenação, mantenho o perdimento do dinheiro e dos cheques apreendidos, conforme dispõe o artigo 91, inc. II, letra "b", do Código Penal, visto que o réu Giovani não justificou a origem lícita do mesmo, conforme bem observado em primeiro grau.

Por tudo que foi exposto, julgo extinta, de ofício, a punibilidade do apelante Renee Ferreira dos Santos, em virtude da ocorrência da prescrição intercorrente da pretensão punitiva estatal, prejudicado o exame do recurso interposto pelo sobredito réu, e, afasto as preliminares arguidas pela defesa de Giovani Natal Paleari e Salvador Lopes Ramos/José Maria Lopes acerca da nulidade processual, e, no mérito, dou parcial provimento à apelação defensiva, a fim de fixar a pena-base no mínimo legal, e, como isso reduzir a pena do réu Giovani Natal Paleari para 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão, e do réu Salvador Lopes Ramos/José Maria Lopes para 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantendo-se, no mais, a r. sentença "a quo".

É como voto.