Inteiro Teor (3752238)

D.E.

Publicado em 22/08/2014

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005570-43.2012.4.03.6105/SP

2012.61.05.005570-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal LUIZ STEFANINI
APELANTE	:	REURE SOARES HIMMER reu preso
ADVOGADO	:	SC034034 JONAS DE SOUZA e outro
APELADO(A)	:	Justica Publica
No. ORIG.	:	00055704320124036105 9 Vr CAMPINAS/SP

EMENTA

PENAL - TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS - COMPROVAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06 - INTERNACIONALIDADE COMPROVADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - REPRIMENDAS REFORMADAS - DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE FIXADA - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA PELO ART. 33, §4º, DA LEI N.º 11.343/06 NO PATAMAR DE 1/4 (UM QUARTO) - MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA - ART. 41 DA LEI N.º 11.343/06 - NÃO CARACTERIZAÇÃO - REGIME INICIAL SEMIABERTO MANTIDO - SUBSTITUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E DIREITO A APELAR EM LIBERDADE - AFASTAMENTO - APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Materialidade delitiva comprovada pelo Auto de Apresentação e Apreensão e pelo Laudo Preliminar de Constatação, posteriormente ratificado pelo Laudo de Perícia Criminal Federal, que atesta ser cocaína a substância entorpecente apreendida na posse do acusado, localizada junto à estrutura plástica de suas malas.

2. Não há que se falar em nulidade da prova pericial, porquanto apesar de a substância apreendida não ser pura, isolada da estrutura plástica onde acondicionada, restou evidenciado tratar-se de cocaína, independentemente da quantidade transportada, circunstância a ser sopesada quando da dosimetria da pena imposta ao réu.

3. Autoria inconteste diante da prisão em flagrante do réu, bem como dos depoimentos testemunhais prestados em inquérito e em juízo.

4. Apesar da negativa do acusado quanto à ciência de que havia cocaína na estrutura plástica de suas bagagens, constata-se que o mesmo assumiu o risco da produção do resultado, porquanto admitiu em juízo que toda a sua viagem de "lua de mel" - incluindo táxi até o aeroporto, passagens aéreas, malas, roupas, sapatos e hospedagem - havia sido custeada por Lucrecia, suposta namorada que conhecera aproximadamente 02 (dois) meses antes do flagrante delito.

5. Réu com mais de 40 (quarenta) anos de idade na data dos fatos, pessoa instruída e bem articulada verbalmente (contando com curso superior incompleto), que tinha plenas condições para, no mínimo, desconfiar da maneira como os fatos se sucederam, restando inverossímil a versão de que teria sido arrebatado por uma súbita paixão.

6. Foram apreendidos com o apelante 1.200 Euros, sem comprovação de origem, não sendo crível que referida quantia tenha sido entregue ao acusado por pessoa que com ele mantinha relacionamento há apenas 02 (dois) meses, e que sequer viajava com o mesmo, montante que certamente referia-se ao pagamento pela empreitada criminosa.

7. A forma de acondicionamento da cocaína - escondida junto à estrutura plástica das malas -, já seria, por si só, suficiente a revelar o fim de tráfico, não sendo aceitável, pois, a finalidade de uso. Comprovadas autoria, materialidade e o dolo do acusado, em típica atuação de tráfico de drogas, não há que se falar em desclassificação para o tipo previsto pelo art. 28 da Lei n.º 11.343/06.

8. Internacionalidade demonstrada, ante as circunstâncias da prisão, realizada no Aeroporto Internacional de Viracopos, em Campinas/SP, momentos antes de o apelante embarcar com destino ao exterior, corroboradas pelos bilhetes de passagem encartados aos autos.

9. Manutenção da condenação.

10. Reforma e diminuição da pena-base fixada, porquanto a natureza da droga, isoladamente considerada, não é apta a ensejar a exasperação da pena em 01 (um) ano de reclusão, sem que seja sopesada a quantidade de entorpecente transportado, reconhecida que as demais circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu.

11. Aplicação do princípio in dubio pro reo no ponto, ante a imprecisão quanto à quantidade de cocaína apreendida e perante a impossibilidade de se proceder à separação da droga do material plástico à qual pulverizada, como bem esclarecido por Agente de Polícia Federal em juízo.

12. Pelas mesmas razões aduzidas quando da fixação da pena-base, a minorante prevista pelo art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06 deve ser aplicada em patamar de diminuição superior àquele estabelecido em primeiro grau, figurando 1/4 (um quarto) como razoável ao caso em tela.

13. Não há que se falar em inaplicabilidade da pena de multa, posto que expressamente prevista na legislação de regência, não havendo ressalva no texto da lei. Eventual impossibilidade de cumprimento da pena deverá ser sopesada pelo MM. Juízo das Execuções Penais, em momento oportuno.

14. O réu negou, em juízo, ter conhecimento acerca da cocaína que se encontrava escondida em sua bagagem, não colaborando, por este viés, com a investigação ou com o processo criminal, tendo apenas mencionado, de modo genérico, o nome de Lucrecia como sendo a possível fornecedora das malas que transportava. Inaplicabilidade do art. 41 da Lei n.º 11.343/06.

15. Manutenção do regime inicial semiaberto, ausente recurso da acusação na presente ação penal.

16. Ausentes os requisitos objetivos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, vez que fixada reprimenda corporal superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

17. Não há falar-se em direito à liberdade provisória e ao recurso em liberdade, pois tendo o réu sido preso em flagrante e assim permanecido durante todo o processo, com maior razão deve ser mantida a prisão cautelar até o trânsito em julgado, conforme reiterada jurisprudência de nossos tribunais superiores.

18. Apelação parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação, a fim de diminuir a pena-base fixada pelo MM. Juízo a quo e aplicar a causa de diminuição de pena prevista pelo art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06 no patamar de ¼ (um quarto), o que resulta na reprimenda definitiva de 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 07 (sete) dias de reclusão e 452 (quatrocentos e cinquenta e dois) dias-multa, nos termos do voto do Relator, acompanhado pela Juíza Federal Convocada Denise Avelar, vencido o Juiz Federal Convocado Marcio Mesquita que dava parcial provimento à apelação da defesa, em menor extensão, apenas para diminuir a pena-base, resultando na pena definitiva de 06 (seis) anos e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 602 (seiscentos e dois) dias-multa.

São Paulo, 12 de agosto de 2014.

LUIZ STEFANINI

Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	LUIZ DE LIMA STEFANINI:10055
Nº de Série do Certificado:	6F9CE707DB6BDE6E6B274E78117D9B8F
Data e Hora:	18/08/2014 17:16:01

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005570-43.2012.4.03.6105/SP

2012.61.05.005570-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal LUIZ STEFANINI
APELANTE	:	REURE SOARES HIMMER reu preso
ADVOGADO	:	SC034034 JONAS DE SOUZA e outro
APELADO(A)	:	Justica Publica
No. ORIG.	:	00055704320124036105 9 Vr CAMPINAS/SP

VOTO VENCIDO

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA:

Trata-se de apelação da Defesa contra a sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Federal de Campinas/SP, que condenou REURE SOARES HIMMER à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, como incurso nas penas do artigo 33 c.c. o artigo 40, inciso I, ambos da Lei n.º 11.343/06,

O feito foi levado a julgamento na sessão de 12/08/2014. Em seu voto, o E. Relator Desembargador Federal Luiz Stefanini deu parcial provimento à apelação da defesa, para reduzir a pena-base fixada pelo MM. Juízo a quo e aplicar a causa de diminuição de pena prevista pelo art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06 no patamar de ¼ (um quarto), o que resulta na reprimenda definitiva de 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 07 (sete) dias de reclusão e 452 (quatrocentos e cinquenta e dois) dias-multa, no que foi acompanhado pelo voto da Juíza Federal Convocada Denise Avelar.

Acompanhei o E. Relator, pelas razões expendidas no seu voto, para dar parcial provimento ao apelo do réu, contudo, o fiz em menor extensão, apenas para reduzir a pena-base do acusado

Com a devida vênia, ousei divergir da douta maioria para não aplicar a causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006 no patamar de 1/4 (um quarto), mantendo-a no patamar estipulado na sentença.

Passo a expor as razões da divergência.

Quanto à pena-base, entendo por bem reduzi-la para 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 516 (quinhentos e dezesseis) dias-multa, pelo mesmo fundamento expendido no voto do E. Relator.

Ausentes agravantes e atenuantes e presente a causa de aumento de pena do artigo 40, I, da Lei 11.343/2006, a pena é de ser majorada em 1/6 (um sexto), como lançado no voto vencedor, resultando na pena de 06 (seis) anos e 10 (dez) dias de reclusão e 602 (seiscentos e dois dias-multa).

Quanto à causa de diminuição de pena do traficante ocasional, observo que dispõe o artigo §4° do artigo 33 da Lei 11.343/2006 sobre a possibilidade de redução da pena no crime de tráfico de drogas, de um sexto a dois terços, "desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

Tais requisitos são exigíveis cumulativamente, e portanto a ausência de qualquer deles implica na inexistência de direito ao benefício da diminuição da pena.

Não me parece que o citado §4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06 deva ser interpretado de modo a possibilitar a sua aplicação às assim chamadas "mulas" do tráfico de drogas, porquanto tal interpretação favoreceria sobremaneira a operação das organizações criminosas voltadas para o tráfico internacional, o que certamente contraria a finalidade do citado diploma legal, que visa à repressão dessa atividade.

A atividade daquele que age como "mula", transportando a droga de sua origem ao destino, na verdade pressupõe a existência de uma organização criminosa, com diversos membros, cada qual com funções específicas. Quem transporta a droga em sua bagagem, ou em seu corpo, cumpre uma função dentro de um esquema maior, que pressupõe alguém para comprar, ou de alguma forma obter a droga na origem, e alguém para recebê-la no destino, e providenciar a sua comercialização.

Se aquele que atua como "mula" desconhece quem sejam os integrantes da organização criminosa - circunstância que não põe esta em risco de ser desmantelada - e foi aliciado de forma aleatória, fortuita e sem qualquer perspectiva de ingressar na "associação criminosa", muitas vezes em face da situação de miserabilidade econômica e social em que se encontra, outras em razão da ganância pelo lucro fácil, não há como se entender que faça parte do grupo criminoso, no sentido de organização. Mas o certo é que é contratado por uma organização criminosa para servir como portador da droga e, portanto, integra essa organização.

Acresce-se que não se exige o requisito da estabilidade na integração à associação criminosa; se existente tal estabilidade ou permanência nessa integração, estaria o agente cometendo outro crime, qual seja, o de associação para o tráfico, tipificado no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, em concurso material com o crime de tráfico, tipificado no artigo 33 do mesmo diploma legal.

E, ainda que se entenda que o traficante que atue como "mula" não integra a organização criminosa, é certo que o benefício não alcança aqueles que se dedicam à atividades criminosas, ou seja, aqueles que se ocupam do tráfico, como meio de subsistência, ainda que de forma não habitual.

Se o agente, sem condições econômicas próprias, despende vários dias de viagem, para obter a droga, e dirigir-se ao exterior, com promessa de pagamento pelo serviço de transporte, sem que comprove ter outro meio de subsistência, forçoso é concluir que faz do tráfico o seu meio de subsistência, não fazendo jus portanto à aplicação da causa de diminuição da pena.

Nesse sentido aponto precedentes do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Seção do Tribunal Regional Federal da Terceira Região:

"Mula" e causa de diminuição de pena - 2

Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que pretendida a aplicação, em favor de condenada por tráfico de entorpecentes pelo transporte de 951 g de cocaína, a causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. No caso, as instâncias de origem, embora tivessem reconhecido que a ré seria primária, com bons antecedentes e que não se dedicaria à atividade criminosa, concluíram que, de fato, ela integraria organização criminosa e, portanto, não teria jus à citada causa de diminuição - v. Informativo 618. Considerou-se que o tráfico internacional não existiria sem o transporte da droga pelas chamadas "mulas". O Min. Gilmar Mendes ressaltou que a "mula", de fato, integraria a organização criminosa, na medida em que seu trabalho seria condição sine qua non para a narcotraficância internacional. Pressupunha, assim, que toda organização criminosa estruturar-se-ia a partir de divisão de tarefas que objetivasse um fim comum. Assim, inegável que esta tarefa de transporte estaria inserida nesse contexto como essencial. Além disso, asseverou que o legislador não teria intenção de dispensar tratamento menos rigoroso ao "traficante mula" ou, ainda, a outros com "participação de menor importância" e não diretamente ligados ao núcleo da organização. Se esse fosse o propósito, certamente consubstanciaria elementar do tipo. Ter-se-ia, então, um tipo penal derivado. Vencido o Min. Ayres Britto, relator, que deferia a ordem. HC 101265/SP, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 10.4.2012. (HC-101265)

STF - Informativo nº 661

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM AEROPORTO. "MULA". DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA NOVA LEI DE TÓXICOS. ATUAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE. WRIT DENEGADO. 1. As circunstâncias do caso concreto - Paciente de nacionalidade estrangeira e que transportava 2.070 (dois mil e setenta) gramas de cocaína, abordada ao tentar embarcar para Lisboa - evidenciam sua dedicação a atividades criminosas. 2. Assim, considerando a dinâmica dos fatos delituosos e com indicação de elementos concretos, o referido fato é circunstância que, de per si, impede a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06. 3. Habeas corpus denegado.

STJ, 5ª Turma, HC 148148, Rel.Min. Laurita Vaz, j. 26/11/2009, DJ 15/12/2009

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS: ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I DA LEI 11.343/06: CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06: INAPLICABILIDADE AOS "MULAS" DO TRÁFICO, AINDA QUE EVENTUAIS : INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1 . Embargos infringentes com pretensão à realização de novo julgamento, acolhendo-se, no que tange ao recurso da acusação, o voto vencido que aplicou, na dosimetria da pena do embargante, pela prática do crime de tráfico transnacional de drogas, a causa de redução de pena prevista no § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/06. 2 . O embargante afirmou que fora contratado na Colômbia por uma pessoa que lhe propôs viajar com a droga para entregá-la na China, custeando sua viagem. Saiu da Colômbia e se dirigiu a Manaus onde recebeu a droga de outra pessoa, e receberia pelo serviço a quantia de quatro mil dólares. 3 . O benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 exige que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Como a lei utilizou a conjunção "nem", deduz-se que há diferença substancial entre "se dedicar a atividades criminosas" e "integrar uma organização criminosa". Integrar não exige habitualidade e permanência, a reiteração de condutas criminosas ou o ânimo de reiterá-las, que está presente em outro requisito, que é o não se dedicar a atividades criminosas. 4 . Ainda que o embargante seja primário, de bons antecedentes e que não existam provas de que se dedique a atividades criminosas, se figurou, ainda que de forma eventual, na ponta de uma organização criminosa , a ela prestando serviços e colaborando para a distribuição mundial de entorpecentes ao exercer a função de "mula " de grande quantidade de drogas para o exterior mediante remuneração, integrou a organização criminosa, não preenchendo, pois, de forma cumulativa os requisitos exigidos para a aplicação desse benefício. 5 . Embargos infringentes a que se nega provimento.

TRF 3ª Região, 1ª Seção, EIFNU 0004043-82.2010.4.03.6119, Rel. Des.Fed. Ramza Tartuce, j. 05/09/2011, DJe 30/05/2012

No caso dos autos há elementos que permitem concluir que o réu integrava organização criminosa.

A quantidade da droga apreendida (946 gramas de cocaína, massa líquida); a inexistência de prova de ocupação lícita; o fato de o traficante contratante oferecer a bagagem contendo a droga; o fato de o traficante contratante ter providenciado a compra da passagem aérea internacional e demais despesas da viagem; a forma de ocultação da droga, conforme relato em interrogatório judicial, referido na r.sentença apelada (fls. 209 e verso).

Portanto, o réu não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4° da Lei n° 11.343/2006. Porém, à míngua de recurso da Acusação e, em atenção à proibição da reformatio in pejus, fica mantida a causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006 ao réu, no patamar de 1/6 (um sexto), conforme fixado na sentença condenatória, resultando na pena definitiva de 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 501 (quinhentos e um) dias-multa para o crime de tráfico internacional de drogas.

Pelo exposto, pelo meu voto dou parcial provimento à apelação da defesa apenas para reduzir a pena-base, resultando na pena definitiva de 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 502 (quinhentos e dois) dias-multa, mantida no mais a r. sentença apelada.

MARCIO MESQUITA

Juiz Federal Convocado

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	MARCIO SATALINO MESQUITA:10125
Nº de Série do Certificado:	24FC7849A9A6D652
Data e Hora:	18/11/2014 14:51:55

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005570-43.2012.4.03.6105/SP

2012.61.05.005570-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal LUIZ STEFANINI
APELANTE	:	REURE SOARES HIMMER reu preso
ADVOGADO	:	SC034034 JONAS DE SOUZA e outro
APELADO(A)	:	Justica Publica
No. ORIG.	:	00055704320124036105 9 Vr CAMPINAS/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Reure Soares Himmer, em face da r. sentença de fls. 207/211, que o condenou como incurso nas penas do art. 33 c.c o art. 40, inc. I, ambos da Lei n.º 11.343/06, a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Em razões de fls. 225/233, a defesa requer, preliminarmente, a declaração de nulidade da prova pericial produzida, porquanto alega ser o laudo inconclusivo quanto à quantidade de droga apreendida, restando ausente a materialidade delitiva. Consequentemente, requer a absolvição do réu, por ausência de provas.

Alternativamente, requer seja oportunizado ao apelante aguardar em liberdade o trânsito em julgado do presente recurso.

No mérito, em caso de confirmação da r. sentença condenatória, requer:

a) a desclassificação da imputação para o art. 28 da Lei n.º 11.343/06, haja vista a inexatidão na quantidade de droga apreendida;

b) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista pelo art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, em seu patamar máximo;

c) a não incidência da pena de multa, haja vista o apelante não possuir condições financeiras de arcar com este encargo;

d) a aplicação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante a primariedade e bons antecedentes ostentados pelo réu;

e) a aplicação do art. 41 da Lei n.º 11.343/06, no patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Contrarrazões ministeriais às fls. 236/251, pelo improvimento do recurso e a manutenção da r. sentença condenatória.

Em parecer de fls. 253/265, a Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do recurso da defesa.

É o relatório.

À revisão.

LUIZ STEFANINI

Desembargador Federal Relator

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	LUIZ DE LIMA STEFANINI:10055
Nº de Série do Certificado:	6F9CE707DB6BDE6E6B274E78117D9B8F
Data e Hora:	07/07/2014 17:10:36

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005570-43.2012.4.03.6105/SP

2012.61.05.005570-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal LUIZ STEFANINI
APELANTE	:	REURE SOARES HIMMER reu preso
ADVOGADO	:	SC034034 JONAS DE SOUZA e outro
APELADO(A)	:	Justica Publica
No. ORIG.	:	00055704320124036105 9 Vr CAMPINAS/SP

VOTO

Segundo a denúncia, em 28/04/2012, no Aeroporto Internacional de Viracopos em Campinas/SP, o cão farejador que acompanhava o Agente de Polícia Federal Criton Gonçalves de Melo na fiscalização de bagagens despachadas do voo internacional da companhia aérea TAP, com destino a Paris, detectou a presença de drogas no interior de uma das malas.

Por meio da etiqueta de identificação, o policial federal chegou a REURE SOARES HIMMER como sendo o proprietário da mala. Foi identificada, então, uma segunda mala despachada por ele, sendo solicitada sua presença no balcão da companhia aérea.

O réu compareceu ao balcão, confirmando a propriedade das bagagens, sendo levado a uma sala reservada, onde novamente o cão farejador acusou a presença de entorpecentes. Em seguida, foi solicitado ao acusado que esvaziasse as malas, momento em que os policiais abriram os forros e encontraram pó branco, que, quando submetido à narcoteste, apresentou resultado positivo para "cocaína".

A preliminar de ausência de materialidade confunde-se com o próprio mérito.

E nesse diapasão, tenho que a materialidade delitiva restou efetivamente comprovada por meio do Auto de Apresentação e Apreensão de fl. 07 e do Laudo Preliminar de Constatação (fls. 10/12), posteriormente ratificado pelo Laudo de Perícia Criminal Federal encartado às fls. 109/112, que atesta ser cocaína a substância entorpecente apreendida na posse do acusado, localizada junto à estrutura plástica de suas malas.

Não há que se falar, portanto, em nulidade da prova pericial, porquanto apesar de a substância apreendida não ser pura, isolada da estrutura plástica onde acondicionada, restou evidenciado tratar-se de cocaína, independentemente da quantidade transportada, circunstância que deverá ser sopesada quando da dosimetria da pena porventura imposta ao réu.

A autoria, da mesma forma, é inconteste.

Perante a autoridade policial, o réu exerceu seu direito constitucional de permanecer calado (fl. 04).

Em juízo (mídia de fl. 138), afirmou que não tinha conhecimento da droga encontrada em suas malas, as quais lhe teriam sido entregues por Lucrecia Gonzales Ortia, argentina com quem namorou por aproximadamente 02 (dois) meses. Disse que a teria conhecido na praia de Canasvieiras/Florianópolis, onde a mesma teria se hospedado, na casa de parentes.

Ainda segundo o acusado, "ele estava embarcando com destino a Paris a convite de Lucrecia, que se comprometeu a custear e a organizar a viagem; que ela, por ser casada, iria encontra-lo nesse destino após alguns dias. As malas foram por ela a ele entregues em um motel, sendo que nelas já estavam acondicionadas algumas roupas e sapatos novos. Por essa razão não desconfiou do peso das bagagens. O denunciado, então, teria aberto as malas e as preenchido com suas próprias roupas, as quais, segundo alega, foram levadas ao motel em dois sacos de lixo." - fls. 138 e 209-v.

O Agente de Polícia Federal Criton Gonçalves de Melo (mídia de fl. 138) confirmou os termos da denúncia, dizendo que já realizou a apreensão de malas semelhantes à do acusado em outras oportunidades, também vindas de Florianópolis/SC, com a cocaína acondicionada da mesma maneira.

Declarou, ainda, que os peritos não possuem ferramentas para retirar a droga da estrutura sem que haja perda do material, mas que, ao que lhe parece, metade do peso bruto de 5.680g (cinco mil seiscentos e oitenta gramas) refere-se à cocaína, e metade ao plástico da mala. Afirmou, por fim, que o réu não negou veementemente o tráfico quando preso em flagrante.

Do exposto, verifica-se que além de ter sido preso em flagrante delito na posse da droga, o réu agiu, no mínimo, com dolo eventual, senão vejamos.

Apesar da negativa de REURE quanto à ciência de que havia cocaína na estrutura plástica de suas bagagens, constata-se que o acusado assumiu o risco da produção do resultado, porquanto admitiu em juízo que toda a sua viagem de "lua de mel" - incluindo táxi até o aeroporto, passagens aéreas, malas, roupas, sapatos e hospedagem - havia sido custeada por Lucrecia Gonzales Ortia, suposta namorada que conhecera aproximadamente 02 (dois) meses antes do flagrante delito.

Ora, este é exatamente o modus operandi utilizado por aqueles que recrutam "mulas" para o transporte de drogas ao exterior, na medida em que custeiam toda a viagem a ser empreendida, razão pela qual o acusado - com mais de 40 (quarenta) anos de idade na data dos fatos, e sendo pessoa instruída e bem articulada verbalmente (contando com curso superior incompleto) - tinha plenas condições para, no mínimo, desconfiar da maneira como os fatos se sucederam, restando inverossímil a versão de que teria sido arrebatado por uma súbita paixão.

Ademais, como bem observado pelo MM. Juízo a quo, "restou não explicada, ainda, a origem dos valores apreendidos com o réu. Referiu haver recebido verbas trabalhistas cujo valor e disponibilidade em nenhum momento restaram comprovados nos autos. O extrato de ff. 150-152 não contém tais informações. Ainda, anote-se que as informações de ff. 180/184 atestam a inexistência de movimentos migratórios em nome de Lucrecia Gonzales Ortia (ou Orchia)".

Com efeito, foram apreendidos com o réu 1.200 Euros (fl. 08), não sendo crível que referida quantia também tenha sido entregue ao acusado por pessoa que com ele mantinha relacionamento há apenas 02 (dois) meses, e que sequer viajava com o mesmo, montante que certamente referia-se ao pagamento de REURE pela empreitada criminosa.

Releva-se, também, que a forma de acondicionamento da cocaína - escondida junto à estrutura plástica das malas -, já seria, por si só, suficiente a revelar o fim de tráfico, não sendo aceitável, pois, a finalidade de uso.

E restando comprovadas autoria, materialidade e o dolo do acusado, em típica atuação de tráfico de drogas, conforme exposto, não há que se falar em desclassificação para o tipo previsto pelo art. 28 da Lei n.º 11.343/06.

No tocante à transnacionalidade do tráfico, também restou demonstrada ante as circunstâncias da prisão, realizada no Aeroporto Internacional de Viracopos, em Campinas/SP, momentos antes de o apelante embarcar com destino ao exterior, corroboradas pelos bilhetes de passagem encartados aos autos (fl. 29).

Por todas essas razões, não há como absolver o réu da prática do delito a que foi condenado, devendo ser mantida a sua condenação, nos exatos termos da r. sentença a quo.

Passo, pois, à análise da dosimetria da pena.

Considerando as circunstâncias judiciais previstas nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n.º 11.343/06, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão e no pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Para tanto, entendeu o MM. Juízo a quo que "apenas a natureza da substância (cocaína) é desfavorável ao condenado. A nocividade, a disseminação e a capacidade de causar dependência química da cocaína tornam seu tráfico mais reprovável. Os demais elementos para a fixação da pena-base, previstos no artigo 59 do Código Penal - culpabilidade, antecedentes, motivos, circunstâncias e consequências do delito - são favoráveis ao acusado, além de que o comportamento da vítima não tem influência na prática do crime em questão. Assim, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e em pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, pois há apenas uma circunstância preponderante contra o réu, a qual considero agravar em 01 (um) ano de reclusão e em 100 (cem) dias-multa a pena-base." - grifo nosso.

Diferentemente do quanto decidido, tenho que a natureza da droga, isoladamente considerada, não é apta a ensejar a exasperação da pena-base em 01 (um) ano de reclusão, sem que seja sopesada a quantidade de entorpecente transportado.

Ora, uma vez reconhecida que as demais circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, e não havendo precisão quanto à quantidade de cocaína apreendida, ante a impossibilidade de se proceder à separação da droga do material plástico à qual pulverizada (como bem esclarecido pelo Agente de Polícia Federal Criton Gonçalves de Melo em juízo), entendo que é o caso de aplicação do princípio in dubio pro reo ao caso em tela.

Todavia, não se pode ignorar que o acusado transportava cocaína, droga apta a causar consequências gravíssimas a relevante número de pessoas e famílias. Por esta razão, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão, por entender proporcional e razoável ao caso em análise, mormente porque a quantidade, conquanto não apurada, evidentemente não se mostrava insignificante.

Na segunda fase, o MM. Juízo a quo entendeu inexistirem circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira e última fase, em razão da transnacionalidade do delito, deve ser mantida a incidência da causa de aumento prevista pelo art. 40, inc. I, da Lei n.º 11.343/06, tal como aplicada, no patamar de 1/6 (um sexto), resultando na pena privativa de liberdade de 06 (seis) anos e 10 (dez) dias de reclusão.

Quanto à aplicação do §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, o Magistrado sentenciante o fez no patamar mínimo legal de 1/6 (um sexto), ao considerar que "restam ausentes elementos que permitam assegurar se dedique o réu às atividades criminosas ou integre organização criminosa." - fl. 211.

Nesse ponto, tenho que pelas mesmas razões aduzidas quando da fixação da pena-base, referida minorante deve ser aplicada em patamar de diminuição superior, figurando ¼ (um quarto) como razoável ao caso em tela, o que faz com a pena privativa de liberdade seja de 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 07 (sete) dias de reclusão, a qual torno definitiva.

Não há que se falar em inaplicabilidade da pena de multa, posto que expressamente prevista na legislação de regência, não havendo ressalva no texto da lei.

Ademais, não há inconstitucionalidade no simples fato de referida reprimenda ser mais drástica frente àquela prevista no Código Penal, porquanto é lícito ao legislador infraconstitucional estabelecer parâmetros mais gravosos a determinadas espécies delitivas, nas hipóteses em que o delito também causar à sociedade consequências mais intensas e danosas, como se dá nos casos dos crimes hediondos e aos a eles equiparados.

Assim, a eventual impossibilidade de cumprimento da pena deverá ser sopesada pelo MM. Juízo das Execuções Penais, em momento oportuno.

Dessa forma, observada a proporcionalidade com a reprimenda corporal, reduzo a pena de multa para 452 (quatrocentos e cinquenta e dois) dias-multa.

Afasto, por fim, o pleito defensivo de aplicação da causa de diminuição de pena prevista pelo art. 41 da Lei n.º 11.343/06, o qual prevê que "O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços."

Com efeito, em juízo, o réu negou ter conhecimento acerca da cocaína que se encontrava escondida em sua bagagem, não colaborando, por este viés, com a investigação ou com o processo criminal, tendo apenas mencionado o nome de Lucrecia Gonzales Ortia como a possível fornecedora das bagagens que transportava.

Outrossim, para a incidência do dispositivo legal em análise, é necessária a demonstração da eficácia da delação premiada, com a concretude de informações fornecidas pelo acusado e sua aptidão para a localização de drogas e comparsas, o que não se verifica no caso em tela, já que o réu foi preso em flagrante delito e, ainda assim, negou a conduta delitiva, mencionando, apenas e de modo genérico, o nome de Lucrecia, sem fornecer maiores indicativos que pudessem conduzir a autoridade policial à localização e identificação precisa da mesma.

Com relação ao regime inicial, mantenho o semiaberto, nos termos da r. sentença a quo, ausente recurso da acusação na presente ação penal.

No que se refere à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ausentes estão os pressupostos objetivos à concessão, tendo em vista que fixada reprimenda privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

Não há falar-se em direito à liberdade provisória e ao recurso em liberdade, pois tendo o réu sido preso em flagrante e assim permanecido durante todo o processo, com maior razão deve ser mantida a prisão cautelar até o trânsito em julgado, conforme reiterada jurisprudência de nossos tribunais superiores.

Ante todo o exposto, dou parcial provimento à apelação, a fim de diminuir a pena-base fixada pelo MM. Juízo a quo e aplicar a causa de diminuição de pena prevista pelo art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06 no patamar de ¼ (um quarto), o que resulta na reprimenda definitiva de 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 07 (sete) dias de reclusão e 452 (quatrocentos e cinquenta e dois) dias-multa.

É como voto.

LUIZ STEFANINI

Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	LUIZ DE LIMA STEFANINI:10055
Nº de Série do Certificado:	6F9CE707DB6BDE6E6B274E78117D9B8F
Data e Hora:	07/07/2014 17:10:32