Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso da Defesa, não conhecer de parte da apelação ministerial e, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento para aumentar o valor da pena de prestação pecuniária substitutiva para 50 (cinqüenta) salários-mínimos vigentes à época dos fatos, e, de ofício, fixar o valor unitário do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, com fulcro nos artigos 49 e 60, ambos do Código Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL CONVOCADO HÉLIO NOGUEIRA: Trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por OSCAR DIAS DE SOUZA, contra a r. sentença de fls. 496/509, que condenou este último à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, cada qual no valor mínimo legal de 50 BTNs, corrigido monetariamente, pela prática do delito previsto no artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90 c.c artigo 71 do Código Penal, em relação aos exercícios de 1996 e 1997 e absolveu-o no que tange aos fatos ocorridos em 1993, 1994 e "1995", nos termos do artigo 386, I, do Código de Processo Penal.

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos consistentes em serviços à comunidade, pelo período da pena corporal imposta e, no mínimo, por sete horas semanais, e prestação pecuniária de 10 (dez salários mínimos, ambas em favor de entidades a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Nas razões de apelação (fls. 515/525), o Parquet Federal postula a reforma do capítulo absolutório da sentença e, por conseguinte, pede a condenação do acusado pelos fatos ocorridos entre 1993 e "1995" (anos-calendários), uma vez que restaram devidamente comprovadas a autoria e a materialidade delitivas. No tocante à condenação pelos fatos ocorridos de 1996 e 1997, sustenta que a pena-base fixada deve ser majorada a fim de se adequar à gravidade do delito para, no mínimo, 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como que as penas-multas, considerando a situação econômica do recorrido.

Por sua vez, a Defesa de OSCAR DIAS DE SOUZA pleiteia, às fls. 585/590, em relação aos fatos concernentes aos exercícios de 1996 e 1997, a absolvição por atipicidade da conduta, uma vez que não comprovado o dolo e, em relação aos fatos perpetrados entre 1993 e "1995", a manutenção da sentença.

Contrarrazões pelo Ministério Público Federal às fls. 592/595 e pela Defesa às fls. 576/583.

A Procuradoria Regional da República opina pelo não provimento do recurso da Defesa e pelo parcial provimento do apelo ministerial para majorar a pena-base, a pena de multa e a pena de multa substitutiva, bem como pela desclassificação das condutas praticadas nos exercícios de 1994, 1995 e 1998 para o delito previsto no artigo 2º, I, da Lei nº 8.137/90 (fls. 597/607).

É o relatório.

À revisão.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL CONVOCADO HÉLIO NOGUEIRA: OSCAR DIAS DE SOUZA foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 1º, inc. I, da Lei nº 8.137/90, por cinco vezes, em concurso material, por ter omitido informações às autoridades fazendárias ao não entregar as Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física anos-calendários de 1993, 1994, 1995, 1996 e 1997, referentes respectivamente aos exercícios 1994, 1995, 1996, 1997 e 1998.

Consta, ainda, que entre os anos de 1995 e 1996 (exercícios 1996 e 1997) OSCAR DIAS DE SOUZA deixou de informar sobre rendimentos tributáveis provenientes de aplicações financeiras e de transações imobiliárias resultando o crédito tributário no valor de R$ 531.015,21(quinhentos e trinta e um mil, quinze reais e vinte e um centavos), incluídos juros e multa.

A denúncia foi recebida em 29/01/2002 (fls. 142/143).

Após regular tramitação, sobreveio a sentença de fls. 496/509, publicada em 12/02/2008 (fl. 510), que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90 c.c. art.71 do Código Penal, somente em relação aos exercícios de 1996 e 1997 (anos-calendários 1995 e 1996), à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 20 dias-multa, e o absolveu quanto às demais imputações, por não comprovação dos fatos delituosos.

Por primeiro, impende registrar que, no dispositivo da sentença, a magistrada a quo, ao consignar "julgo improcedente a acusação quanto aos fatos ocorridos em 1993, 1994 e 1995, não comprovados nos autos", incidiu em erro material ao registrar o ano-calendário 1995, quando deveria constar: "quanto aos fatos ocorridos em 1993, 1994 e 1997", uma vez que a condenação recaiu sobre os anos-calendários de 1995 e 1996, vale dizer, exercícios 1996 e 1997, o que corrijo, de ofício.

Assim esclarecido, examino, de início, o pleito ministerial em relação ao capítulo da sentença que absolveu o réu, nos termos do artigo 386, inc. I, do Código de Processo Penal.

Aduz o Ministério Público Federal que, conquanto a magistrada sentenciante tenha consignado expressamente que o réu não apresentou as Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física relativas aos exercícios de 1994, 1995, 1996, 1997 e 1998, condenou-o, somente, pelas omissões de rendimentos dos anos-bases de 1995 e 1996, vale dizer, exercícios 1996 e 1997, faz-se necessário a reforma da sentença para condenar o recorrido OSCAR pelos fatos ocorridos entre 1993 e 1995 (anos-calendários).

Em razão do erro material constante da sentença, conforme supracitado, não conheço do pedido ministerial em relação aos fatos ocorridos no ano-base 1995, já que houve condenação para este período (ano-calendário 1995/exercício 1996) e, deixo de apreciar os fatos ocorridos em 1997 (ano-base/exercício 1998), ante a ausência de pedido ministerial e em razão da non reformatio in pejus.

Quanto aos fatos ocorridos em 1993 e 1994 (anos-calendários), objeto do apelo ministerial, a denúncia narra que não foram entregues as declarações de renda, contudo, durante a instrução processual, não restou demonstrado o necessário e efetivo prejuízo ao erário público, logo tais condutas não se subsumem ao tipo do artigo 1º, inc. I, da Lei nº 8.137/90, de natureza material, como pretende a acusação.

Como bem registrou em seu parecer a Procuradoria Regional da República : (...) por não haver prova suficiente do prejuízo ao erário público, deve-se desclassificar a conduta referente aos anos calendários de 1993, 1994 e 1998 (erro material constante do parecer, quando deveria constar 1997) ao previsto no inciso I do artigo 2º da Lei nº 8.137/90.(...)

Entretanto, ainda que à hipótese deva ser aplicada a emendatio libelli para desclassificar a conduta (artigo 2º, I, da Lei nº 8.137/90), nos termos do quanto consignado no parecer ministerial, destaco que as condutas perpetradas nos anos-calendários de 1993 e 1994 estariam abarcadas pela prescrição da pretensão punitiva em abstrato, visto que o delito previsto no artigo 2º, I, da Lei 8.137/90, possui pena máxima prevista de 02 (dois) anos de detenção, sendo que os fatos irrogados, de natureza formal, prescrevem no lapso de 04 anos, o que efetivamente transcorreu entre sua prática e o recebimento da denúncia, no ano de 2002 (fls. 142/43).

Desta feita, mantenho o capítulo absolutório da sentença.

Quanto às condutas praticadas entre os anos de 1995 e 1996 (anos-calendários), referentes às declarações de renda não apresentadas pertinentes aos exercícios de 1996 e 1997, o apelo da Defesa não merece ser provido.

A materialidade delitiva restou bem demonstrada nos autos da Ação Fiscal nº 1999-00.691-4 (fls. 09/27), mormente pelo Auto de Infração relativo ao IRPF (fls. 24/26) e no Procedimento Administrativo Fiscal nº 13808.000254/00-49 (fls. 36/138), cujo Termo de Verificação Fiscal restou lavrado em 22/02/2000 (fl. 09). O Demonstrativo do Débito Consolidado (fls. 20), datado de 2000, aponta um débito tributário no valor de R$ 531.015,21, que não foi liquidado ou parcelado, conforme informação de fls. 35 da Secretaria da Receita Federal.

A autoria do delito também é inconteste.

Em Juízo (fls. 203/205), o acusado disse que as suas declarações de imposto de renda ficavam a cargo do advogado Marcelo César Pereira e que não sabia se haviam sido entregues ou não. Admitiu ter adquirido terreno em Curitiba, os direitos hereditários mencionados na denúncia, bem como possuir as aplicações financeiras ali mencionadas.

Contudo, tal alegação, desacompanhada de outras provas, não pode dar ensejo à absolvição.

Como bem frisou o Ministério Público Federal, em parecer, inverossímil a hipótese de que, na condição de comerciante, OSCAR DIAS DE SOUZA não tivesse consciência da ilicitude da conduta de deixar de prestar informações ao fisco.

Do mesmo modo, a tentativa de transferir a responsabilidade pelas declarações inverídicas à autoridade fazendária a terceiro, o suposto advogado Marcelo César Pereira, não passa de mera negativa de autoria, à medida que a conduta se repetiu por anos-calendários consecutivos, não sendo crível que o apelante tenha deixado de verificar a entrega das próprias declarações de imposto de renda.

Frise-se, ainda, que não há provas nos autos de que Marcelo César Pereira teria, efetivamente, prestado serviços de advogado/contador ao réu, sequer tendo sido arrolado pela Defesa para corroborar a tese expendida pelo réu.

Ressalto, por oportuno, que o contribuinte é pessoalmente responsável pelas declarações de imposto de renda de pessoa física, prestadas perante à autoridade fiscal.

Nesse sentido, bem fundamentou a sentença (fl. 503): (...) é de todo inverossímil que um contribuinte, que declarou em seu interrogatório ser comerciante, desconheça se suas declarações de renda foram efetivamente apresentadas pelo profissional contratado para tanto. Também é evidente que tinha conhecimento da obrigatoriedade da apresentação anual de declaração de rendimentos, notadamente se considerarmos os valores de razoável monta dos bens e direitos adquiridos nos anos-base de 1995 e 1996 (...)

As testemunhas de defesa ouvidas em Juízo (fls. 251/254), nada esclareceram sobre os fatos narrados na denúncia, tendo, inclusive, a testemunha Isaura Moraes dos Santos desabonado a conduta do increpado.

Destarte, contrariamente à tese de Defesa, o conjunto probatório evidencia, indubitavelmente, que OSCAR DIAS DE SOUZA, consciente e voluntariamente, omitiu informações das autoridades fazendárias, suprimindo o pagamento de tributos devidos, conduta que se subsume ao tipo penal definido no artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90, sendo de rigor a manutenção do decreto condenatório.

Passo ao exame da dosimetria da pena.

Nos termos do artigo 59 do Código Penal, a pena-base do acusado foi fixada pela magistrada a quo acima do mínimo legal, em 02 (dois) anos e 06 (meses) de reclusão, ao considerar a culpabilidade acentuada e as graves conseqüências do delito, notadamente, em razão do valor elevado do crédito tributário apurado (R$ 531.015,21 - quinhentos e trinta e um mil, quinze reais e vinte e um centavos), apesar da sua primariedade técnica e ausência de antecedentes (fl. 505), já que inquéritos e processos em andamento nã servem para macular sua vida pregressa.

Neste ponto, pugna o Ministério Público Federal pelo recrudescimento ainda maior da pena-base a fim de que se coadune com a gravidade do crime.

Contudo, entendo que o quantum de aumento fixado na r. sentença (1/4 - um quarto) é suficiente para a reprovação do ilícito, visto que o valor do imposto devido, excluídos juros e multa, soma a quantia de R$ 204.454,61 (duzentos e quatro mil, quatrocentos e cinqüenta e quatro reais - fl. 20), não merecendo acolhida o pleito ministerial.

Ausentes agravantes e atenuantes, na terceira fase da aplicação da pena, mantenho o patamar de 1/3 (um terço) referente à causa de aumento da continuidade delitiva, aplicado pela magistrada sentenciante, tendo em vista as duas omissões perpetradas, o que soma a pena definitiva de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Tendo em vista o cálculo da pena corporal acima expendida, de ofício, e para que mantenha consonância com o cálculo da pena corporal, redimensiono a pena de multa para 16 (dezesseis) dias-multa.

No que concerne ao valor unitário do dia-multa, observo que a MM.ª Juíza de primeiro grau estabeleceu-o em 50 (cinqüenta) BTNs, nos termos do parágrafo único do artigo 8º da Lei nº 8.137/ 90, o que deve ser reformado tendo em vista a extinção do referido índice (fl. 507).

Neste sentido já decidiu esta Quinta Turma:

PENAL. PROCESSO PENAL. ART. 1º, I, C.C. O ART. 12, AMBOS DA LEI N. 8.137/90. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO. DIA-MULTA. BTN. ÍNDICE EXTINTO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

A materialidade, a autoria e o dolo encontram-se satisfatoriamente comprovados.2. Consideradas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, constato que a culpabilidade da acusado é mesmo significativa, e não se presume, como sustenta a defesa. Encontrando-se desde 1999 em território nacional, com residência estabelecida e comércio próprio, responsável pelas elevadas movimentações bancárias detectadas, que atingiram o vultoso valor de R$ 2.108.050,020 (dois milhões, cento e oito mil, cinquenta reais e dois centavos), o acusado tinha condições normais de cumprir as prescrições legais vigentes sobre a disponibilidade de renda e tributação.3. Pelo que se infere dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a atenuante da confissão (CP, art. 65, III, d) incide sempre que fundamentar a condenação do acusado, pouco relevando se extrajudicial ou parcial, mitigando-se ademais a sua espontaneidade (STJ, HC n. 154544, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 23.03.10; HC n. 151745, Rel. Min. Felix Fischer, j. 16.03.10; HC n. 126108, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 30.06.10; HC n. 146825, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17.06.10; HC n. 154617, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 29.04.10; HC n. 164758, Rel. Min. Og Fernandes, j. 19.08.10).4. Para caracterizar a atenuante genérica, a confissão deve ser ampla e sem reservas nem ressalvas. Na hipótese de o acusado admitir que praticou o delito, mas opôs excludentes de culpabilidade, não tem cabimento a atenuante (STJ, 6ª Turma, HC n. 79.381-SP, Rel. Min. Nilson Naves, j. 23.10.07, DJ 10.03.08, p. 1). 5. Reputo adequada a incidência da causa de aumento de pena do art. 12, I, da Lei n. 8.137/90, tal como aplicada na sentença, tendo em vista o montante equivalente ao prejuízo à coletividade, desconsiderados juros e multa (R$ 576.628,50, fls. 161/164), que não foi utilizado para valorar negativamente as consequências do crime, na fixação da pena-base, não havendo de se cogitar em bis in idem. Mantenho, por conseguinte, a elevação da pena estabelecida pelo MM. Magistrado a quo, tornando-a definitiva em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão. 6. O Bônus do Tesouro Nacional - BTN foi extinto em 1991, nos termos do artigo 3º, da Lei 8.177/91; desse modo, o índice utilizado para fixação do dia-multa na norma especial restou revogado, razão pela qual deve aplicado o disposto no artigo 49, § 1º, observado, ainda o disposto no art. 60, ambos do Código Penal, para a fixação do valor unitário do dia-multa, utilizando-se com índice o salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato (TRF da 3ª Região, 2ª Turma, ACr. n. 200461260017663, Rel. Henrique Herkenhoff, j. 22.01.08). 7. Mantenho o regime inicial semiaberto, tendo em vista sua adequação ao quantum da pena privativa de liberdade cominada, em conformidade com o disposto no art. 33, § 2º, b e § 3º, do Código Penal.8. Denego a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por estarem ausentes os requisitos do art. 44 do Código Penal. 9. Desprovido o recurso da defesa. Alterado, de ofício, o valor do dia-multa. (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, ACR 0010660-66.2010.4.03.6181, Rel DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em 17/12/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/12/2012) (g.n)

Deste modo, ex officio, nos termos dos artigos 49 e 60, ambos do Código Penal, fixo o valor do dia-multa no mínimo legal, vale dizer, em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, a ser corrigido monetariamente. E assim o faço para não incorrer em reformatio in pejus, já que o órgão ministerial não requereu a fixação do dia-multa segundo os ditames do Código Penal, mas em 200 BTN´s.

Igualmente, fica mantido o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, tal como fixado na sentença.

Por fim, verifico que a MM.ª Juíza a quo, à míngua da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, substituiu a pena corporal por duas penas restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade, em entidade a ser indicada pelo Juízo da Execução, pelo mesmo período da pena privativa de liberdade imposta e em tempo não inferior a sete horas semanais, e prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos, a ser paga, também, em favor de entidade pública a ser escolhida pelo Juízo da Execução.

À falta de recurso ministerial, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, no entanto, acolho, em parte, o pedido da acusação para aumentar o valor da prestação pecuniária substitutiva, a qual fixo em 50 (cinquenta) salários mínimos vigentes à época dos fatos, corrigidos monetariamente, considerando a condição de comerciante declinada pelo réu e o montante do tributo sonegado.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso da Defesa, não conheço de parte da apelação ministerial e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento para aumentar o valor da pena de prestação pecuniária substitutiva para 50 (cinqüenta) salários-mínimos vigentes à época dos fatos, e, de ofício, fixo o valor unitário do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, com fulcro nos artigos 49 e 60, ambos do Código Penal.

É como voto.