Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

O Ministério Público Federal, em 12/07/2010, denunciou JOSÉ MARIA DE ÁVILA ALMEIDA, qualificado nos autos, nascido aos 11/12/1943, como incurso no artigo 70 da Lei nº 4.117/1962, c/c art. 71 do Código Penal. Consta da denúncia:

O réu, regularmente intimado, deixou de comparecer à audiência preliminar para oferecimento da proposta de transação penal, conforme se verifica às fls. 116.

A denúncia foi recebida em 21/10/2010 (fls. 173-174).

Processado o feito, sobreveio sentença da lavra do MM. Juiz Federal Alessandro Diaferia, publicada em 28/02/2011 (fls.193-196 e 197), que reclassificou a conduta no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997, e absolveu o réu com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

Apela o Ministério Público Federal, pretendendo a reforma da sentença para que o réu seja condenado nas penas do artigo 70 da Lei nº 4.117/1962, nos termos da denúncia. Sustenta ser prescindível a elaboração de laudo pericial que ateste a potencialidade lesiva do equipamento, haja vista que a conduta ao réu imputada, consuma-se com a instalação ou utilização da rádio clandestina (fls.199 e 200-215).

Contrarrazões da Defesa pela manutenção da r. sentença absolutória (fls. 224-226).

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra da Dra. Maria Iraneide Olinda S. Facchini, opinou pelo desprovimento da apelação interposta, mantendo-se a absolvição do réu pelo crime previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997 (fls. 228-232).

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos regimentais.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

O recurso não comporta provimento.

O réu foi denunciado como incurso no artigo 70 da Lei 4.117/62 por fazer operar, sem a devida autorização dos órgãos competentes, a emissora de radiodifusão denominada "Antena Gospel".

O MM. Juízo a quo entendeu por bem desclassificar a conduta para o delito do artigo 183 da Lei 9.472/1997, absolvendo o acusado por ausência de materialidade, por não ter sido elaborado laudo pericial que conclua pela interferência do transmissor apreendido no serviço de telecomunicações.

O Ministério Público Federal pede a condenação do réu no artigo 70 da Lei 4.117/1962, dada a desnecessidade de laudo pericial que ateste a potencialidade lesiva, uma vez que a conduta perpetrada se consuma com a instalação ou utilização de rádio clandestina sem autorização.

Quanto à tipificação legal, observo que, com a ressalva de meu entendimento pessoal, que o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que a conduta de manter emissora de radiodifusão sem autorização enquadra-se no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997:

Não é necessária a potencialidade lesiva do aparelho de radiodifusão para causar interferências em sistemas de comunicação. Com efeito, observo que a Constituição Federal de 1988 dispõe, em seu artigo 21, inciso XI, com redação dada pela Emenda Constitucional n° 08/1995, que "compete à União: explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais". Por outro lado, a Lei nº 9.472/1997 estabelece em seus artigos 157 e 163:

Bem se vê, portanto, que a norma do artigo 183 da referida Lei 9.472/1997 protege não só a regularidade dos serviços de telecomunicações, mas também o monopólio, constitucionalmente atribuído à União, na exploração desses serviços.

Dessa forma, é irrelevante que não tenha sido juntado aos autos laudo que aponte a potencialidade lesiva do aparelho de radiodifusão.

Assim, a se admitir a necessidade de perícia que ateste a potencialidade lesiva, ao argumento da baixa potência do aparelho, estar-se-ia, na verdade, descriminalizando a conduta em qualquer caso. Contudo, foi opção política do legislador proteger o monopólio constitucional da União mediante norma penal incriminadora. Nesse sentido, aponto precedentes dos Tribunais Regionais Federais:

Contudo, não obstante não haja necessidade de comprovação da potencialidade lesiva do aparelho de radiodifusão, no caso dos autos não restou comprovada a materialidade delitiva.

Apesar de ter sido apreendido o equipamento transmissor de radiofreqüência (transmissor link e um amplificador linear, cfr fls. 13/15), tais equipamentos não foram submetidos à perícia.

Dessa forma, não há prova da eficácia do equipamento apreendido para a radiodifusão sonora, nem da suposta freqüência utilizada.

Em outras palavras, não restou demonstrado que o aparelho apreendido estava apto a funcionar, de modo que a materialidade delitiva não foi devidamente comprovada.

Acrescente-se que, apenas a prova testemunhal no sentido de que os aparelhos apreendidos tinham aptidão para transmissão, porque estavam em funcionamento por ocasião da abordagem policial, não é suficiente para caracterizar a materialidade delitiva.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso.

É o voto.