Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO ao recurso ministerial, a fim de receber a denúncia proposta em desfavor de PAULO DOS ANJOS NETTO e REGINALDO DOS ANJOS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de RECURSO EM SENTIDO ESTRITO interposto pela JUSTIÇA PÚBLICA contra sentença proferida pelo MM. Juiz Federal Substituto da 1ª Vara Federal de São Bernardo do Campo/SP, que rejeitou a denúncia oferecida em desfavor de PAULO DOS ANJOS NETTO e REGINALDO DOS ANJOS, pela prática do delito previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei n.º 8.137/90, c/c artigos 29 e 71, ambos do Código Penal.

Consta da denúncia (fls. 115/118) que:

Na decisão recorrida (fls. 128/131), o MM. Juízo a quo desclassificou os fatos narrados na denúncia, capitulando-os ao tipo penal previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90. Após, rejeitou a denúncia e declarou extinta a punibilidade dos denunciados pela ocorrência da prescrição, nos termos do artigo 109, V, do Código Penal.

Inconformado, o Ministério Público Federal interpôs Recurso em Sentido Estrito (fls. 136/137), apresentando suas razões recursais às fls. 139/142, requerendo a reforma da decisão para o fim de recebimento da denúncia ofertada.

Para tanto, sustenta, em síntese, que: a) a conduta dos agentes se enquadra no inciso I do artigo 1º da Lei 8.137/90 e não em seu artigo 2º, inciso II, como entendeu o magistrado a quo, uma vez que os denunciados, apesar de declararem corretamente os valores do imposto na DIRF (Declaração de Imposto de Renda na Fonte), não mencionaram tais valores na DCTF (Declaração de Contribuições e Tributos Federais), omitindo tais informações do Fisco com a finalidade de suprimir tributo devido; b) a tese de que a declaração na DIRF seria suficiente para afastar a vontade do agente em suprimir tributo não deve ser acolhida, pois é obrigação dos contribuintes mencionarem os valores devidos tanto na DIRF quanto na DCTF; não fosse assim haveria injustificável sobrecarga de trabalho ao Fisco, pois, em tal hipótese, seria necessário fazer o confronto entre as duas declarações de todos os contribuintes.

As contrarrazões foram ofertadas às fls. 155/164, tendo sido mantida a decisão recorrida em sede de juízo de retratação (fl. 165).

Após, subiram os autos a esta E. Corte, onde o Ministério Público Federal pugnou pelo desprovimento do recurso (fls. 170/174).

É o relatório.

Dispensada a revisão, na forma regimental.

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal em face da decisão que modificou a capitulação do delito para o artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, rejeitou a denúncia e declarou extinta a punibilidade pela ocorrência da prescrição, nos termos do artigo 109, V, do Código Penal, sob o entendimento de que não restou configurada a presença do dolo dos agentes para a caracterização do delito previsto no artigo 1º, inciso I, da referida lei, dado que em momento anterior à ação fiscal, a empresa prestou, através da DIRF, informações para o mesmo ente fiscal sobre o fato gerador e o montante do tributo devido.

Pugna o Órgão Ministerial pelo recebimento da denúncia com a manutenção da classificação do delito no inciso I do artigo 1º da Lei 8.137/90.

O recurso comporta provimento.

Com efeito, segundo narra a denúncia, os denunciados, na qualidade de sócios e responsáveis pela administração da empresa ADVANCE CAD-CAE-CAM DESENVOLVIMENTO LTDA, consciente e voluntariamente, reduziram tributo devido ao deixar de declarar o Imposto de Renda Retido na Fonte na Declaração de Contribuições e Tributos Federais - DCTF, no ano-calendário de 2002, conduta esta que, em tese, amolda-se à infração penal descrita no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, que assim prescreve:

Tal hipótese tipifica a manobra do contribuinte consistente na omissão de informações, com vistas a suprimir ou reduzir tributo, tal como apontado na denúncia, que indica o não recolhimento de R$ 15.150,09, referente ao ano-calendário de 2002, que atualizados para a data de 30 de março de 2007, montava a quantia de R$ 39.137,26, pela ausência de informação na Declaração de Contribuições e Tributos Federais - DCTF dos valores recolhidos a título de Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF.

E no sentido de que os fatos descritos na denúncia tipificam a ocorrência do delito inserto no artigo 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90, apresento os seguintes julgados:

Por outro lado, ainda que assim não se entenda, é prematura a análise da capitulação jurídica neste momento da persecutio criminis, onde nem sequer se deu início à instrução processual criminal.

Com efeito, é o caso de se permitir ao Ministério Público Federal, titular da ação penal pública, o exercício de sua opinio delicti após o regular término da fase de instrução judicial, mesmo porque, como cediço, o réu defende-se dos fatos a ele imputados, e não da capitulação jurídica sugerida pelo órgão ministerial na inicial acusatória.

Neste sentido, doutrina dos professores Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho:

E, no mesmo sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal:

Portanto, merece ser reformada a decisão recorrida para que a ação penal tenha seu regular curso, máxime quando a denúncia preenche os requisitos formais elencados no art. 41, do Código de Processo Penal, não restando caracterizadas, de seu turno, nenhuma das causas impeditivas previstas no art. 395, do Código de Processo Penal.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso ministerial, para receber a denúncia ofertada em desfavor de PAULO DOS ANJOS NETTO e REGINALDO DOS ANJOS, determinando o prosseguimento da ação penal.

É COMO VOTO.