Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, dar provimento parcial à apelação da defesa para reduzir a pena, fixando-a em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, e 485 dias-multa, mantida no mais a sentença.

Trata-se de apelações criminais interpostas por ION AURELIAN MILITARU e ALESSANDRO CAVALERI, réus presos, contra sentença proferida pelo Juízo Federal da 1ª Vara Federal de Corumbá/MS, que condenou-os pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/2006, às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e 583 dias-multa, fixado o valor do dia-multa em 1/30 do salário mínimo, e absolveu-os do crime de associação para o tráfico, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Consta da denúncia, sucintamente, que:

Os laudos de constatação de substância entorpecente foram juntados aos autos às fls. 20/21 (laudo preliminar de constatação) e 77/79 e 81/85 (Laudos Periciais - Química Forense).

Nomeados defensores dativos para a defesa de cada um dos réus, foram apresentadas as defesas prévias de Antonio (fls. 114/115), de Ion (fl. 118) e de Alessandro (fl. 119), e a denúncia foi recebida em 10.07.2012 (fls. 120/121).

Na audiência de instrução, diante de indícios de que o réu Antonio usava entorpecentes e conforme sua versão apresentada no interrogatório, foi determinada realização de exame toxicológico e, a fim de cumprir o princípio da celeridade, o feito foi desmembrado em relação àquele corréu (fls. 149/verso). Foram ouvidas duas testemunhas e interrogados os réus (mídia de fl. 157).

Alegações finais da acusação (fls. 163/167) e da defesa (fls. 187/197).

A fls. 168/181 foram juntados os bilhetes de passagem rodoviária e cartão de entrada/saída de Alessandro Cavaleri.

A sentença condenatória foi proferida em 14.12.2012 (fls. 199/209), e publicada na mesma data (fl. 210).

A defesa, em suas razões recursais (fls. 236/248), pede a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar máximo, para ambos os réus, sob argumento de que não foi demonstrado por qualquer documento que os réus não são primários, tendo o magistrado asseverado que praticavam rotineiramente o tráfico e não preencheriam os requisitos do benefício com base apenas na palavra dos próprios réus, de modo que violada a determinação da Súmula 444 do STJ.

Pleiteia aplicação do regime inicial para cumprimento de pena de acordo com o Código Penal e de acordo com a pena em concreto aplicada, bem como da situação pessoal dos apelantes, primários, de bons antecedentes e demais hipóteses do artigo 59 do CP favoráveis.

Ainda, pede aplicação das regras contidas no Código Penal, no tocante à progressão de regime e livramento condicional.

Com as contrarrazões da acusação (fls. 250/257), subiram os autos a esta Egrégia Corte, onde o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso da defesa (fls. 259/262).

É O RELATÓRIO.

À revisão.

Os apelantes insurgem-se em relação à dosimetria da pena.

A autoria e a materialidade do delito de tráfico internacional não foram objeto de recurso, além de terem restado bem demonstradas pelos Auto de Prisão em Flagrante (fls. 02/03), Autos de Apresentação e Apreensão (fls. 10/13, 46/47 e 48), Laudo Preliminar de Constatação (fls. 20/21), bilhetes aéreos (fls. 49/51), Laudos de Perícia Criminal Federal - Química Forense (fls. 77/79, 81/85), e pelo depoimento das testemunhas e interrogatórios dos réus (mídia de fl. 157).

Com efeito, as circunstâncias em que foi realizada a prisão em flagrante, aliadas à prova oral colhida, tanto na fase policial como judicial, confirmam, de forma precisa e harmônica, a ocorrência dos fatos e a responsabilidade dos acusados, fato incontroverso no presente caso.

Assim, resta mantida a condenação, cumprindo verificar a dosimetria da pena, contra a qual se insurgem os réus.

Insurge-se a defesa contra a não aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aduzindo:

Assim, busca a reforma da sentença na terceira fase da dosimetria.

A pena-base foi fixada em 5 anos e 6 meses de reclusão e 600 dias-multa. Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão e reduzida a pena para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, que corresponde ao mínimo previsto para o tipo penal.

Na terceira fase, foi reconhecida a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/06, e majorada a pena em 1/6, resultando na pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, que se tornou definitiva.

Não houve insurgência dos apelantes quanto às duas primeiras fases da dosimetria, tampouco quanto ao reconhecimento da internacionalidade e majoração da pena em 1/6, de modo que, quanto a essa fixação, deve ser mantida a sentença.

No que se refere à aplicação da causa especial de diminuição da pena do § 4º, a sentença não considerou cabível sua incidência no caso, por entender que os réus "de forma habitual (ou não), integrava associação criminosa, participando, como transportador de significativas quantidades de droga, de esquema criminoso voltado ao comércio ilícito de entorpecentes" - fl. 206.

O que significa que o juízo embasou a não aplicação da causa de diminuição nos interrogatórios prestados em sede policial, e a versão apresentada em juízo pelos réus foi alterada, não havendo, tampouco, confirmação pelas testemunhas ouvidas quanto ao teor dos depoimentos anteriores.

Entendo cabível a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, mas tão somente no mínimo legal de 1/6 (um sexto), em razão das circunstâncias objetivas e subjetivas do caso concreto, especialmente a quantidade e forma de ocultação da droga apreendida.

Não se trata de bis in idem, mas de considerar o tratamento adequado a cada caso, e não se está diante de "mula" transportando pequena quantidade de droga, ou de um entorpecente de menor lesividade, mas de considerável quantidade de cocaína ingerida e transportada no próprio organismo dos acusados - Alessandro ingeriu 88 cápsulas de cocaína e Ion, 50 cápsulas - de modo que a aplicação da diminuição deve respeitar a proporcionalidade, que determina reprimenda em grau mais elevado.

Destarte, aplico a redução no mínimo previsto legalmente, de 1/6, resultando a pena definitivamente fixada em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, e 485 dias-multa.

O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve permanecer como o fechado, nos termos do § 3º do artigo 33, do Código Penal, considerando a lesividade das condutas praticadas pelos apelantes, que aceitaram colaborar para o transporte internacional e posterior distribuição de razoável quantidade de substância entorpecente de elevado potencial lesivo - Alessandro com quase um quilo de cocaína e Ion com mais de meio quilo de cocaína.

Ressalto que considerado o tempo de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei 12.736/12, não há alteração nos parâmetros para fixação do regime inicial.

A consideração do tempo de prisão provisória para a progressão do regime prisional, deverá ser oportunamente apreciada na fase própria da execução da pena, momento em que, ademais, se viabilizará a aferição quanto à presença de todos os requisitos, subjetivos e objetivos, necessários ao deferimento dos pretendidos benefícios.

Nesse sentido:

O mesmo raciocínio se aplica à possibilidade de concessão de livramento condicional, que deverá ser analisado perante o Juízo das Execuções.

Pelas mesmas razões, verifico que a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos não se mostra suficiente no caso concreto, nos termos do inciso III, do artigo 44, do Código Penal, sendo certo, ademais, que os apelantes, tendo em vista o quantum da condenação, não preenchem os requisitos objetivos do inciso I, do mesmo artigo 44 do Código Penal.

Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso da defesa para reduzir a pena, fixando-a em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, e 485 dias-multa, mantida no mais a sentença.

É COMO VOTO.